ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 06.11.2020
Просмотров: 4058
Скачиваний: 15
166
разветвляющееся на a) contractus — договор, пользующийся исковой защитой, и б) pactum, —
соглашение, по которому, как правило, иск не давался в силу правила ex nudo pacto actio non
nascitur (Сентенции Павла, 2.14.1); защита по пактам давалась чаще всего путем ссылки на них в
виде возражений (пп. 428-431).
Adeo conventionis nomen generate est, ut eleganter dicat Pedius, nullum esse contractum [nullam
obligationem], quae non habeat in so conventionem (D. 2.14.1.3). -
Название
«соглашение»
является до такой
степени общим, что, как метко замечает Педий [юрист конца 1 в.н.э.],
нет никакого договора [никакого обязательства], который не содержал бы в себе соглашения.
377. Сила договора в греческом праве.
Ульпиан, объясняя слово conventio, говорит: подобно
тому, как люди сходятся (conveniunt) с разных мест в одно, так, побуждаемые разными мотивами,
они соглашаются в одном (in unum consentiunt). Мы знаем теперь, что это объяснение навеяно
греческими авторами. Когда Демосфен говорит о согласии, установившемся в городе, он
употребляет выражение he polis eis hen eithe — civitas in unum convenit. Старинное греческое
правило гласило: как один с другим договорился (homologein буквально — одинаково говорить),
так оно и должно иметь силу (kyrion einai). Источники сохранили нам отрывок из комментария Гая
к законам XII таблиц (D. 47. 22.4). Упоминая о договоре товарищей между собой, Гай приводит на
греческом языке отрывок, приписываемый им Солону: «Если члены одного дома
(территориальное деление), или братства, или религиозных пиршеств, или общего стола, или
погребального братства, или отправляющиеся за добычей, или для торговли, установят между
собой что-нибудь, то это имеет силу (kyrion einai)». В тексте добавлена оговорка: поскольку их
договор не противоречит публичному праву (demosia grammata). Это напоминает нам знаменитое
изречение Папиниана:
lus publicum privatorum pactis mutarf non potest (D. 2.14. 38). -
Публичное право нельзя менять
частными соглашениями.
Эта мысль о силе договоров получила яркое выражение у греков. У Демосфена несколько раз
цитируется поговорка: «Hosa an tis hekon heteros hetero homologue kyria einai» - о чем друг с
другом добровольно договорятся, то и господствует. И когда противник Демосфена делает ссылку
на это правовое положение, то Демосфен добавляет существенную оговорку: «Да, милейший,
договоры являются господами, но при том условии, что они правомерны — ta ge dikaia, о beltiste»
(Против Афиногена, кол. 6). У Платона мы читаем вариант этой поговорки. «На d'an hekon hekonti
homologes, phasim hoi poleos basileis — nomoi, dikaia einai» — в чем добровольно друг с другом
договорятся, это является правом, так говорят цари государства — законы (Пир, 196. С.). Итак,
законы это цари, а договоры — господа (kyrioi), носители права (dikaia).
В Риме только к концу республики появляется такая мысль и притом в устах людей, впитавших
в себя греческую культуру.
Приведенное выше ходячее эллинское слово о силе договора пересказано у Цицерона в
следующих словах: «Fundamentum iustitiae fides, id est dictorum conventorumque constantia et
veritas» — основа права это верность, то есть твердое и правдивое соблюдение слова и договора
(De officiis, 1. 73).
Раннее римское право лишь постепенно поднялось до этого уровня. Вначале сила римского
договора покоилась на его торжественной обрядности, на особой формальности.
§ 117. Толкование договора
378. Противоречие между словами и намерением сторон.
По мере развития торговых
отношений и связанного с этим осложнения отдельных договоров возникает новая проблема.
Возможно несоответствие или противоречие между внешним выражением договора и тем, что
сторона действительно имела в виду. Ответ давался простой:
Qui aliud dicit quam vult, neque id dicit, quod vox significat, quia non vult, neque id quod vult,
quia id non loquitur (D. 29. 5. 3). -
Кто говорит одно, а хочет другого, тот не говорит того,
что означают его слова, потому что он этого не хочет, но и не говорит того. что хочет,
потому что он не те слова говорит.
167
Одним словом: что он сказал, того он не хочет, а что хочет, того он не сказал; стало быть.
договор не состоялся. Но греческая культура подходила к делу тоньше. В Риторике Аристотеля (1.
13. 17) мы читаем: «Нужно обращать внимание не на слово (logos), а на намерение (dianoia)».
Правда, это касалось закона, и римские юристы также восприняли это в отношении толкования
закона и устами Цельза сказали:
Scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem (D. 1. 3. 17). -
Знание законов не
в том состоит, чтобы соблюдать их слова, а силу и значение.
Из области толкования закона эта мысль была перенесена в область толкования договора,
поскольку сторона legem contractui dicit - провозглашает закон договора (D. 19.1.13.26); еще
раньше эта мысль получила применение при толковании воли наследодателя. выраженной в его
завещании. Борьба между словом и волей стороны проходит через всю классическую
юриспруденцию; начало этой борьбы ярко изображено Цицероном (Об ораторе, 2.32) в рассказе о
громком наследственном процессе, так называемая causa Curiana, в кагором в качестве адвоката
участвовал знаменитый юрист старой школы «veteres» бывший консул и верховный жрец Квинт
Муций Сцевола и на другой стороне известный оратор Красе. Поскольку это дело знаменует
поворотный пункт в истории толкования договора, стоит на нем несколько остановиться.
379. Causa Curiana.
Некто оставил завещание, в котором написал: «Если у меня родится сын и
он умрет, не достигнув совершеннолетия, то я желаю чтобы Курий был моим наследником».
Случилось так, что сын вовсе не родился. Сцевола доказывал, что по буквальному тексту
завещании Курий в данном случае не имеет прав, а наследство должно перейти к наследникам по
закону. Красе ссылался на волю завещателя, на смысл завещания и отстаивал права Курия. Дело
происходило около 90 г. до н. э. в эпоху Суллы когда Цицерон был еще юношей. В передаче
Цицерона, юрист Сцевола говорил de antiquis formuhs - о древних формулах права, de conservando
iure civili о необходимости соблюдать консервативное начало в гражданском праве, что -
captivum esset populo quod scriptum esset neglegi et opinione quaeri veritatem -
было бы
ловушкой для народа, оставив в пренебрежении написанный текст, заниматься розыском
воображаемой воли завещателя.
Это означало бы —
interpretatione disertorum scripta simplicium hominum pervertere -
толкованием красноречивых
адвокатов [намек на Красса] извращать писания простых людей.
Сцевола себя прямо называет представителем «простых людей», т. е. тех, которые, по образцу и
подобию Катона Старшего, сидят на земле. Иначе аргументирует Красе.
Он ссылается на то, что как раз —
in verbis captio si neglegerentur voluntates -
в словах-то
и заключается
ловушка, если оставить
без
внимания волю.
В дальнейшей речи Красса слышатся слова, выросшие вероятно на почве ius gentium в условиях
развитой торговли:
Aequum bonum sententias voluntatesque fueri. -
Справедливость требует, чтобы мысли и воля
соблюдались.
По мнению Красса, разделяемого Цицероном, ничего путного не получится, si verba поп rem
sequeremur — если мы будем руководиться словами, а не существом.
Тут, вероятно, отразилось основанное на законах грамматики высказывание греческой
философии: «Учение и исследование следует вести не на основании имен и слов, но гораздо более
на основании существа» (Платон, Кратил, 439 г.).
Со времени Цицерона и causa Curiana противопоставление толкования буквального и
толкования по смыслу и намерению стало общепринятым у юристов.
Цицерон нам рассказывает, что это противопоставление вошло в результате causa Curiana в
школьный обиход его дней.
168
Pueri apud magistros exercentur, cum alias scriptum alias aequitatem defendere docentur. -
Мальчики у учителей упражняются на том, что одни учатся защищать написанный текст,
а другие
—
справедливость
.
380. Высказывания источников о противоречии слов и намерения.
Интересно проследить по
источникам борьбу этих двух начал в договорном праве. Обратимся сначала к договорам
торгового оборота:
In emptis et venditis potius id quod actum, quam id quod dictum sit, sequendum est (D. 18.1.6.1.
Pomponius). - в
договоре купли-продажи нужно больше обращать внимание на то, что
имелось в виду, чем на то, что было сказано.
Эта традиция восходит к Крассу в отличие от другой точки зрения, восходящей к Квинту
Муцию Сцеволе:
Interdum plus valet scriptura quam peractum sit (0. 33. 2. 19. Modestinus). -
Иногда больше
значит написанный текст, чем намерение сторон.
В особенности это имело место в тех случаях, когда речь шла не просто о словах, а о
торжественных формальных словах — verba sollemnia.
Однако по мере роста торгового оборота и завоевания Римом обширных рынков
средиземноморского бассейна договоры строгого права (stricti iuris) уступают место так
называемым договором доброй совести (bonae fidei contractus); вместе с тем торжествует та точка
зрения, которая дает предпочтение намерению сторон.
Лучше всего эту мысль выразил Папиниан сначала в отношении завещаний, а затем и в
отношении договоров:
In conventionibus testamentorum voluntatem potiusquam verba conciderari oportet (D. 35.1.101). -
В
условиях завещаний следует принимать в соображение волю с большей степени, чем слова.
Та же мысль в отношении договоров:
In condicionibus contrahentium voluntatem potius quam verba spectari placuit (D. 50.16.219). -
В
соглашениях договаривающихся сторон было признано важным обратить внимание больше
на волю, чем на слова.
381. Противоречие правовой строгости и милосердия.
В позднейшей стадии развития, в
византийскую эпоху, на смену противопоставлению verba — voluntas или dicta — acta (сказанное и
желаемое) приходит другая пара понятий; с одной стороны — subtilitas iuris, rigor juris —
юридическая тонкость, строгость права, а с другой стороны — id quod humanius, benignius est —
более человечное, более благожелательное. То новое, что классическим юристам в эпоху расцвета
принципата представлялось как bonum et aequum — добрым и справедливым, т. е.
соответствующим вновь выросшим интересам оборота, то в переводе на язык эпигонов (потомков)
в эпоху идущего к гибели рабовладельческого хозяйства носит название человечного, благожела-
тельного.
Не следует забывать, что слова милосердия и гуманности являются в значительной мере данью
пышной византийской фразеологии. Памятуя о милосердии, византийцы не забыли и о
практической пользе. «Tarn benignius quam utilius» (чем полезнее, тем благосклоннее) гласит
поздняя прибавка к классическому тексту. А римский рабовладелец руководился «гуманностью»
лишь в тех случаях, когда это не расходилось с его интересами.
Еще в конце I в. н. э. составитель руководства по сельскому хозяйству Колумелла писал, что в
отдаленных имениях выгоднее работать через мелких арендаторов, чем трудом рабов, и дает такой
совет:
Comiter agat cum colonis nec dominus tenax esse iuris sui debet (Columella, De re rustica, 1.7.1-7).
-
Пусть хозяин предупредительно обращается с мелкими арендаторами и пусть не
держится цепко за свои права.
И Колумелла в свое время находил, что порою на смену rigor juris, tenacitas, должна приходить
169
comitas. Но юристы стояли на страже интересов господствующего класса и зорко следили за тем,
чтобы кротость и милосердие (comitas, benignitas) не переходили определенных границ. Не
случайно сохранились в Дигестах характерные слова:
Liberalitatem captiosam interpretatio prudentium fregit (D. 2.15. 5). -
Заманчивое великодушие
было сломлено толкованием юристов.
§ 118. Пороки согласия
382. О пороках согласия.
Бывает нередко, что выраженная в договоре воля стороны не
возбуждает сомнений по своей ясности, вследствие чего отпадает надобность в выяснении и
толковании того, что именно сторона хотела выразить. И тем не менее сторона утверждает, что то
или иное заявление, хотя и сделано ею, но сделано под влиянием обмана, угрозы или насилия,
ошибки. Каково было влияние этих обстоятельств на договор в римском праве?
383. Dolus и его различные значения.
Начнем с вопроса о влиянии обмана — dolus, dolus
malus на действительность договора. Слово dolus имело несколько значений, и римские юристы
много занимались определением этого понятия. Сначала это означало не столько обман, сколько
притворство. Цицерон (около 50 г. до н. э.) рассказывает, что при нем претор впервые ввел защиту
в договоре стороны, ставшей жертвой обмана; когда у этого претора стали спрашивать, что же
такое dolus, то он отвечал:
Cum aliud simulatur, aliud agitur (Cicero, De officiis, 3.14.60). -
Когда одно делается для виду, а
другое совершается (входит в намерение).
Это определение «aliud simulator aliud agitur» встречается и у современника Цицерона, Сервия
(D. 4. 3. 1. 2) и являлось традиционным (D. 2. 14. 7. 8), пока знаменитый Лабеон, живший при
Августе, не опроверг его. С тех пор dolus стал обозначать «обман».
Labeo... sic definit dolum malum esse omnem calliditatem fallaciam machinationem ad
circumvenlendum fallendum decipiendum alterum (D. 4. 3.1. 2). -
Лабеон дал такое определение:
«Dolus malus есть всякая хитрость, обман, уловка для того, чтобы обойти, обмакнуть,
уловить другого».
Наряду с таким значением dolus как обмана, этим словом пользовались для обозначения более
мягкого оттенка «недобросовестности», в особенности, в выражении exceptio dolt. Кроме того,
словом dolus обозначается умысел, dolus malus - злой умысел.
Первоначальный формализм римского права вел к тому, что договор так называемого строгого
права — stricti iuris, заключенный под влиянием обмана, все-таки считался договором.
Об этом нам рассказывает Цицерон. Его приятель, большой любитель рыбной ловли, хотел
купить усадьбу близ Неаполя. Главным образом его привлекал пруд, и он хотел удостовериться,
водится ли в нем рыба Продавец нанял нескольких окрестных крестьян, которые взялись
разъезжать на лодках по пруду, закидывая удочки и невода, Обрадованный покупатель уплатил
деньги за имение, а на завтра выяснилось, что рыбная ловля оказалась ловко разыгранной сценой.
Цицерон добавляет, что положение покупателя оказалось тяжелым потому, что претор Аквилий
(возможно, что речь идет о знаменитом Аквилии Галле) еще не ввел иска в защиту от обмана:
Nondum enium M. Aquilius collega et familiaris meus protulerat de dolo malo formulas (Cicero, De
officiis, 3. 14. 58). -
Мой товарищ и приятель Аквилий еще не ввел формулы для защиты от
обмана.
Не исключена возможность, что эта именно ловко разыгранная сцена рыбной ловли и
послужила основанием для определения dolus как такого поведения, когда aliud simulatur, aliud
agitur - одно делается для виду а другое входит в намерение. Во всяком случае, исходя из этого
казуса Цицерон обосновывает необходимость actio de dolo.
В упомянутой книге Цицерон пишет:
170
Ratio postulat, ne quid simulate, ne quid fallaciter [fiat] (Ibid., 3.17. 68). -
Разум требует,
чтобы чего не делали злокозненно, ничего притворно, ничего обманно.
384. Actio doli.
При Цицероне же претор, в силу предоставленной ему высшей власти
(imperium), ввел в эдикт защиту стороны, потерпевшей от обмана, путем предоставления ей иска
actio doli:
Verba edicit talia sunt: quae dolo malo facta esse dicentur si de his rebus alia actio non erit et iusta
causa esse virebitur, intra annum iudicium dabo (D. 4.3.1.1). -
Эдикт гласит следующее: «Если
что-либо совершено обманно и по этому поводу другой исковой защиты не будет, то при
наличии надлежащего основания и в течение года, я буду предоставлять иск».
Таким образом, actio doli давалась при наличии следующих условий: а) при отсутствии иного
средства исковой защиты, т. е. субсидиарно (вспомогательно), б) если со дня совершения обмана
прошло не более года, в) по оценке обстоятельств дела — iusta causa, causa cognita.
Лицо, против которого состоялось присуждение по такого рода иску подвергалось инфамии
(бесчестию) и таким образом клеймилось позором как обманщик. Но в Риме случалось нередко,
что жертвой обмана становилось лицо низкого звания - humilis, а обманщиком - лицо, занимающее
высокое положение - qui dignitate excellit. Ульпиан, которому далеко не чужды понятия bonum et
aequum, benignum et humanum, ставит себе вопрос, как быть, если требуется дать actio doli
«человеку простого звания против бывшего консула с высокой репутацией или вообще человеку
подлого звания против лица благородного образа жизни» (D. 4. 3. 11. 1).
Неужели заклеймить инфамией высокопоставленное лицо? Этот вопрос вставал за 200 лет до
Ульпиана еще перед Лабеоном — et ita Labeo.
С одной стороны, лицо, принадлежащее к верхушке господствующего класса, а с другой
стороны, нельзя допускать, чтобы мошенник наживался — ex dolo suo lucretur. Как же быть? Quid
ergo est? Гибкий ум римского юриста, стремящегося защитить привилегированное положение
знати, советует:
In horum persona dicendum est in factum, verbis temperandam, actionem dandam (Ibid). -
Против таких лиц нужно давать особый иск, основанный на обстоятельствах дела, смягчив
соответствующие выражения.
Иск actio doli был «арбитрарный» (п. 63), т. е. в исковую формулу претор включал слова nisi res
arbitrio tuo restituatur — если, по предложению судьи, ответчик не восстановит первоначального
положения.
Nisi fiat restitutio, sequitur condemnacio, quanti ea res est (D. 4. 3.18. рг.). -
Если не последует
поворота в первоначальное положение, то имеет место присуждение стоимости ущерба.
385. Exceptio doli generalis.
До сих пор мы говорили об actio doli, т. е. о том случае, когда
потерпевший от обмана оспаривал, путем предъявления иска, заключенный им договор или
совершенное им действие. Если потерпевшим оказывался ответчик, то претор давал ему защиту в
виде возражения,
exeptio doli.
Si quis cum aliter eum convenisset obligari, aliter per machinatlonem obligatus est, erit quidem
subtilitate iuris obstrictus, sed doli exceptione uti potest (D. 45.1. 36). -
Если кто-либо договорился
вступить в одно обязательство, а вследствие обмана оказался вступившим в другое, то,
хотя он строго юридически обязан, однако, он может воспользоваться возражением о
допущенном обмане.
В данном случае выдвигаемая ответчиком exceptio doli имеет в виду dolus, допущенный до
предъявления иска, например, при заключении договора. Этому dolus присвоено было
впоследствии наименование dolus specialis — dolus в тесном смысле слова. В отличие от dolus
specialis говорят о dolus generalis, когда dolus имеет место в самом факте предъявления иска.
Например, должник заключил с кредитором соглашение о прощении долга — pactum de поп