ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 06.11.2020
Просмотров: 4054
Скачиваний: 15
176
полностью налицо. Если условие не осуществилось, то договора нет, притом ab initio — с самого
начала.
Si defecerit condicio, nullam esse emptionem (D. 18.6.8.
or.). - Если условие отпало, то договора
[продажи] нет.
Если отлагательное условие осуществлялось, то договор считался purus — безусловным,
притом с обратным действием, т. е. с самого начала — ab initio, ex tune. В этом смысле источники
высказываются чаще, хотя и не всегда.
Cum enim semel condicio exstitit, perinde habetur, ac si illo tempore, quo stipulatio interposita est,
sine condicione facta esset (D. 20. 4.11.1). -
Если [отлагательное] условие осуществилось,
то считается, как будто договор в момент своего заключения был совершен без условий.
Наступлению условия равносильно такое действие заинтересованной в наступлении условия
стороны, которое препятствует осуществлению условия.
lure civili receptum est: quotiens per eum, cuius interest condicionem non impleri. fit, quominus
impleatur, ut perinde habeatur, ac si impleta condicio fuiset (D. 35.1. 24. lueianus; D. 50.17.161.
Ulpianus). -
Цивильное право признает: если сторона, для которой наступление условия
представляет интерес, своими действиями препятствует наступлению условия, то условие
считается как бы наступившим.
Пример, приводимый Юлианом:
Рабыне завещана свобода при условии, если она родит троих: однако наследник принял меры ut
abortum faceret (D. 40. 7. 3. 16).
Условие должно быть возможное. Классическим примером невозможного условия считалось: si
digito caelum tetigeris - если ты коснешься пальцем неба (Гай. 3.98).
400. Невозможное условие.
Невозможное условие влекло за собой недействительность
договора: в отношении завещания большинство юристов склонялось к тому, чтобы такое условие
считать ненаписанным.
Условие, далее, не должно противоречить закону и добрым нравам. Как пример Павлом
приводится договор обручения, в котором обусловлена неустойка на случай, если от вступления в
брак откажется та или другая сторона.
Inhonestum visum est vinculo poenae matrimonia obstringi (D. 45.1. 134. pr.). -
Показалось
недобропорядочным связывать брак узами неустойки.
Глава 29
ОБЕСПЕЧЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
§ 120. Цели и средства обеспечения обязательств
401. Цели обеспечения обязательств.
В случае неисполнения должником обязательства
обращается взыскание на имущество должника при содействии государственных органов. Однако
кредитор имеет существенный интерес в том, чтобы быть уверенным в исполнении обязательства,
и в том, чтобы облегчить себе установление убытков, на возмещение которых он имеет право в
случае неисполнения обязательства, наконец, кредитор заинтересован в том, чтобы побудить
должника к своевременному исполнению под страхом невыгодных для должника последствий в
случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.
402. Средства обеспечения.
Этой цели служат различные средства, обеспечивающие исполнение
обязательства, а именно: задаток, неустойка, поручительство, залог.
§ 121. Задаток (arra)
403.
В классическую эпоху задаток имел целью подтвердить, подкрепить факт заключения
177
договора (arra confirmatoria). Это была денежная сумма или ценность, например, кольцо, которое
одна сторона, чаще всего покупатель, иногда наниматель, вручал другой стороне в момент
заключения договора.
Quod arrae nomine datur, argumentum est emptionis et venditionis contractae (Гай. 3.139). -
То,
что дается в виде задатка, является доказательством заключенного договора купли-
продажи.
Это не значит, пишет Гай в другом месте (D. 18. 1. 35), что без дачи задатка договор не имеет
силы, но задаток дается для того, чтобы было наглядное доказательство состоявшегося договора.
Задаток и самое название его — arra — ближневосточного происхождения. Указом Юстиниана от
528 г. подчеркивается другая функция задатка — штрафная, имеющая целью побудить должника
исполнить обязательство (так называемая arra poenalis), а именно: покупатель, отказывающийся
исполнить договор, теряет задаток, а продавец, отказывающийся исполнить договор, обязан
возвратить задаток в двойном размере (С. 4. 2. 1. 17; I. 3. 23. рг.); впрочем, Юстиниан в данном
случае следовал за мнением юриста Цервидия Сцеволы (D. 18. 3. 6. рг.). Стороны могут
договориться, чтобы ответственность лица, отступающего от договора, исчерпывалась размером,
равным сумме задатка. В таком случае говорят о задатке, играющем роль отступного — arra
poenitentialis. Если же сделка развивалась нормально и договор исполнялся сторонами, то сумма
задатка зачислялась в счет причитающегося платежа.
§ 122. Неустойка (stipulatio poenae)
404.
Неустойкой называется принимаемое на себя должником обязательство уплатить
определенную сумму в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.
Неустойка заключалась в форме стимуляции:
Pamphilium dari spondes? Si non dederis, centum dare spondes? -
Обязуешься ли дать раба
Памфила? На случай, если не дашь его, обязуешься ли дать сто?
По-видимому, каждый из двух вопросов сопровождался ответом: spondeo — обязуюсь. Таким
образом, мы имеем основную стипуляцию: дать Памфила, подкрепленную добавочной
стипуляцией, изложенной в виде условного обязательства и состоящей в неустойке на случай
неисполнения.
Более сжатая формула сводилась к одной условной стипуляции:
Si Pamphilum non dederis, centum dari spondes? (D. 45.1.115.2). -
Если не дашь раба Памфила,
обязуешься ли дать сто?
Если основное обязательство недействительно, как противоречащее добрым нравам, то и
условие о неустойке недействительно.
Например, как мы видели, нельзя обусловить неустойку на случай не вступления в брак с
данным лицом; недействительно условие о неустойке следующего содержания:
Si heredem me non feceris, tantum dare spondes? [haec stipulatio] inutilis est, quia contra bonos
mores est (D. 45.1. 61). -
На
случай если ты меня не назначишь наследником, обязуешься ли
уплатить столько-то? [Такая стимуляция] недействительна, как противная добрым
нравам.
Но были договоры, которые добрым нравам не противоречили, но все же римским правом
не признавались. Речь идет о договорах в пользу третьих лиц: они не признавались в силу
старинного правила: alteri stipulari nemo potest (D. 45.1. 38.17). Это правило в свою очередь
коренилось в строгом индивидуализме римского права, которое выставляло требование:
Ut unusquisque sibi adquirat quod sua interest; ut alii detur, nihil interest mea (D. 45.1.38.17). -
Пусть каждый приобретает для себя то,
в
чем именно он имеет интерес; мне дела нет до
того, чтобы другому было дано.
Но потребности оборота были сильнее этого консерватизма. Ульпиан, приведя эти слова,
добавляет: «Plane si velim hoc facere...» (« А все же, если я хочу это сделать?»).
Мы видим здесь, как жизнь вступает в столкновение со старой нормой. Юрист приходит на
омощь советом: poenam stipulari conveniet — нужно скрепить обязательство неустойкой. Таким
образом неустойка помогала закрепить договор, который сам по себе не пользовался защитой.
Римские юристы ставили себе вопрос в отношении неустойки на случай неисполнения
178
обязательства о передаче раба. Подлежит ли взысканию —
et homo et pecunia aut homo aut pecunia (D. 45.1.115.2.). -
и раб и неустойка в денежной сумме,
или же: или раб, или неустойка.
Другими словами: взыскивается ли неустойка кумулятивно (совокупно) с основным
требованием или же кумуляция не допускается. Римские юристы склонялись ко второй точке
зрения, допуская кумуляцию в виде исключения в зависимости от намерения сторон (cum id actum
est ut...) или от редакции условия о неустойке (si ita cautum est). Это можно подтвердить примером
одного из наиболее ранних случаев применения неустойки, который относится ко временам
республиканского юриста Алфена Вара: два учителя составили товарищество по обучению
языковедению — ut grammaticam docerent — с тем, чтобы заработки делить пополам, установив
при этом неустойку в 20 тысяч за нарушение договора.
Юрист считает:
Non utriusque ret obligari ut ea daret faceret et, si non fecisset, poenam sufferret (D. 17.2.71.
pr).
-Должник не обязан к тому и другому, а именно: и к исполнению, и к уплате неустойки за
неисполнение.
В зависимости от формулировки договора требование предъявляется либо по договору
товарищества (убытки от неисполнения), либо по условию о неустойке, поскольку этим условием
новируется и поглощается основное обязательство по исполнению.
§ 123. Поручительство
405.
Существенным видом обеспечения обязательств служило поручительство. Поручительство
осуществлялось путем стипуляции, поэтому оно излагается в связи с договором стипуляции (п.
445).
§ 124. Залог *
*Как было указано выше (п. 216). залог относится к числу прав на чужие вещи. Тем не менее
излагаем залог в составе обязательственного права, так как залог служит прежде всего целям
обеспечения обязательства.
406. Понятие залога.
Единого термина для обозначения залога римское право не знает: на разных
стадиях развития залог именовался различно. Общее у залога на разных стадиях состоит в том, что
он дает кредитору вещное обеспечение его требования.
Contrahitur hypotheca per pactum conventum, cum quis paciscatur, ut res eius propter aliquam
obligationem sint hypothecae nomine obligatae (D. 20.1.4). -
Залог
совершается путем
соглашения, когда кто-либо договаривается, чтобы его вещь была связана залогом в
обеспечение какого-либо обязательства.
Таким образом в основании залога лежит ответственность должника по обязательству; эта
ответственность (obligatio) скрепляется вещным обеспечением, «ответственностью вещи» — res
obligata.
407. Фидуция.
В начальном периоде залога интересы кредитора играют преобладающую роль.
Должник в целях залога передает по манципации закладываемое имение в собственность
залоговому кредитору; при этом между сторонами заключается дополнительное соглашение, по
которому залоговый кредитор обязан в случае своевременной уплаты долга возвратить заложен-
ное имение должнику.
Передавая закладываемую вещь в собственность кредитору, должник предоставляет кредитору
больше прав, чем это требуется по залогу; должник таким образом оказывает доверие (fides)
кредитору, ожидая, что в случае своевременной уплаты долга, предмет залога будет ему
возвращен. Вот почему этот вид залога носит название фидуции, а самая сделка относится к
разряду фидуциарных, т. е. доверительных.
Сохранился текст фидуциарного залога, относящегося к более поздней эпохе — I-II веку
нашей эры. Должником является некто Л. Баян, кредитором Л. Тиций в лице его раба Дама,
179
предмет залога — имение Баяна. Передаем документ в сокращенном виде:
Dama L. Titji servus fundum Baianum nummo uno et hominem Midam nummo uno fidi fiductae
causa mancipio accepit ab Baiano libripente antestato. Pactum conventum factum est uti quam
pecuniam L. Titius Baiano dedit is fundus ea que mancipie fiducia essent, donec ea omnis pecunia
soluta esset, Si pecunia sua die soluta non esset, tum eum fundum eaque mancipia L. Titius
venderet (Cirard, Textes, 827; Bruns, Fontes, I, 334). -
Дама, раб Л. Тиция, получил от Баяна по
манципации фидуциарно [доверительно] за одну монету имение Баяна и за одну монету раба
Мидаса в присутствии весовщика и свидетелей. При этом было договорено, чтобы это
имение и раб служили залогом в обеспечение денег которые Тиций дал взаймы Баяну, впредь
до полной оплаты этих денег. В случае неплатежа денег в срок, Тиций вправе продать это
имение и раба.
В этом тексте доверие — fides идет настолько далеко, что даже не упоминается об обязанности
залогового кредитора возвратить заложенное имение после получения долга. Чем же был
гарантирован должник в том, что по оплате долга, он действительно, получит залог обратно?
Совершенно понятно, что недостаточно одной пресловутой римской честности, fides Romana,
которую так расхваливает Полибий (VI, 56), противопоставляя
ее деловой ненадежности греков.
Должнику, обманутому в своем доверии, претор давал actio fiduciae на случай —
si quid dole malo domini captus fraudatusque actor est. Videtur autem dolo facere dominus, qui
cum haberet restituendi facultatem, non vult restituere (D. 15.1. 36). -
если
должник был опутан и
обманут по злому умыслу кредитора; обманно поступает тот кредитор, который, имея
возможность вернуть залог, не возвращает его.
Эта формулировка восходит ко временам Цицерона, когда, как мы знаем, складывалась
гражданско-правовая защита от обмана:
Ne propter te fidemve tuam captus fraudatusve sim (Cicero, De officiis, III. 17.70). -
Чтобы из-за
тебя и твоей «честности» я не оказался опутанным и обманутым.
Залоговый кредитор, против которого было вынесено решение по иску о фидуции, подвергался
бесчестию (инфамии), поскольку он нарушил включенное претором в исковую формулу
требование «действовать как водится между порядочными людьми и без обмана» (ср. Cicero, De
officiis, III. 15.61).
Залог в форме фидуции продолжал существовать и в классическую эпоху наряду с другими
формами: pignus, hypotheca.
408. Пигнус.
При этом виде залога должник передавал кредитору в обеспечение долга вещь, но
не в собственность, как при фидуции, а во владение.
Pignus manente proprietate debitoris solam possessionem transfert ad creditorem (D. 13. 7. 35. 1). -
При залоге типа «пигнус» собственность остается у должника и только владение
переносится на кредитора.
Эта форма залога больше соответствует интересам развивающегося в Риме оборота и в меньшей
степени закабаляет должника, чем фидуция. Однако когда речь идет о залоге земельного участка,
то и при pignus должник, мелкий земледелец, лишается возможности сидеть на земле и
обрабатывать ее. В силу этого, как при фидуции, так и при pignus, не только сельский хозяин
оказывается выброшенным за борт, но и наносится ущерб народному хозяйству в целом. Вместе с
тем должник лишается экономической возможности покрыть свой долг, а это и не соответствует
интересам кредитора. Жизнь и вслед за ней и юристы выработали корректив; выше цитированный
отрывок заканчивается так:
Potest tamen et precario et pro conducto debitor re sua uti. -
Однако должник может
пользоваться своей вещью в качестве арендатора или временно, по милости кредитора
[прекарно].
И все же это средство не разрешало противоречия интересов обеих сторон: delicatus debitor
— «деликатного» должника, теснимого нуждой, с одной стороны, и onerosus creditor
(«тяжеловесного» кредитора) — с другой стороны (D. 13. 1. 25.).
409. Ипотека.
Дальнейший шаг в развитии поземельного залогового кредита составил институт,
сложившийся в Риме, как полагают, под влиянием восточного права (Греция и Египет) и
носивший греческое наименование ипотеки.
Proprie pignus dicimus quod ad creditorem transit, hypothecam, cum non transit nec possesslo ad
180
creditorem (D. 13.7.9.2). - О
«пигнус» в собственном смысле мы говорим, когда вещь переходит
к кредитору, об ипотеке, когда даже владение не переходит к кредитору.
Восточное право нашло в Риме подготовленную почву, поскольку в римских арендных
договорах издавна установились отношения, близко напоминающие ипотеку.
Катон Старший (около 200 до н. э.) в своем руководстве по сельскому хозяйству советует при
сдаче в аренду масличных садов включать в договор такой пункт:
Donicum [donec] solutum erit, quae in fundo iniata erunt, pignori sunto (Cato, De agricult., 146.5).
-
Пока наемная плата не будет уплачена, инвентарь, введенный [арендатором] на участок,
пусть служит залогом.
Таким образом обязательство арендатора внести плату обеспечивается залогом. Этот залог
остается во владении должника. Но обеспечение снабжено энергичной санкцией:
Ne quid eorum de fundo deportato. Si quid deportaverit, domini esto (Cato, Ibidem). -
Инвентарь
не должен вывозиться с участка; в случае вывоза инвентарь становится собственностью
хозяина участка.
Еще в I в. н.э. при Лабеоне —
cum colono convenit, ut invecta importata pignori essent, donec merces soluta esset (D. 20.6.14). -
договаривались с арендатором, чтобы завезенный инвентарь считался залогом впредь до
уплаты наемной платы.
Такой пункт договора был настолько обычным при сдаче в аренду (locavi fundum et ut adsolet
conveni — я сдал в аренду участок, и, как водится, договорился), что он стал подразумеваться сам
собой или, как выражаются юристы, он превратился в naturalia negotii.
410. Interdictum Salvianum.
В случае неуплаты по договору аренды в срок претор путем
интердикта давал собственнику земельного участка право взять инвентарь в свое владение (Гай.
4. 147).
Этот интердикт носил название interdictum Salvianum по имени неизвестного нам претора
Сальвия эпохи конца республики. Надо учесть, что под «ввезенным и внесенным» инвентарем
понимались в соответствии с характером эпохи также и рабы. Юлиан говорит об арендаторе,
который —
ancillam in fundo pignoris nomine induxit (D. 43. 33.1. рг.). -
ввел
на арендуемый участок
в виде залога рабыню.
Цитированный титул Дигест говорит о вещах, которые арендатор внес (intulerit, fr. 1.1), ввел
(induxerit, fr. 1.2) и завез (invecta, fr. 2); таким образом, находящийся в залоге инвентарь носил
название, состоящее из трех конкретных признаков: illata, invecta, inducta или inducta, invecta,
importata (D. 20. 1. 32) вместо единого нарождающегося понятия «инвентарь».
411. Actio Serviana.
Если инвентарь оказывался в руках третьего лица, то претор давал
собственнику участка (залоговому кредитору) иск об истребовании инвентаря — actio Serviana.
Оставалось сделать последний шаг, а именно, дать залоговому кредитору право истребовать
любой залог — не только инвентарь и не только в обеспечение аренды, — если этот залог выбыл
из владения залогового кредитора или должника. Это и было сделано претором, который
предоставил залоговому кредитору иск для истребования заложенной вещи из чужого незаконного
владения. Этот иск был построен по аналогии с actio Serviana и назывался actio quasi Serviana или
же actio pigneraticia in rem или actio hypothecaria; источники называют этот иск также виндикацией
залога (D. 20. 1. 16.3).
412. Тенденция к отождествлению ипотеке и пигнус.
В кодификационной работе, выполненной
при Юстиниане, слово fiducia вытеснено словом pignus; в свою очередь это последнее нередко
отождествляется с hypotheca, так что дело доходит до утверждения:
Inter pignus et hypothecam tantum nominis sonus differt (0.20.1.5.1). -
Между пигнус и ипотекой
разница сводится только к тому, что их названия звучат по разному.
Таким образом, слово pignus перестало обозначать только залог с переносом права владения на
залогового кредитора. Источники часто говорят о pignus в двух смыслах; с одной стороны, pignus
datum, заклад, переданный кредитору во владение, и, с другой стороны, pignus obligatum, pignus