ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 06.11.2020
Просмотров: 4230
Скачиваний: 17
191
(безыменные контракты),
первые следы признания которых относятся к I в. нашей эры (юрист
Лабеон) и которые окончательно сложились в законодательстве Юстиниана. Под названием
безыменных контрактов разумеют некоторые договоры о взаимных предоставлениях, принятые
под защиту цивильным правом тогда, когда перечисленные выше категории контрактов уже
сложились в виде определенного исчерпывающего перечня, а между тем развивавшийся оборот не
удовлетворялся этим замкнутым кругом договоров и требовал допущения новых видов договоров.
Такого рода договоры, в качестве общей категории, не получили у римских юристов опреде-
ленного названия (nomen), вследствие чего в средние века эту группу контрактов назвали
«безыменными», contractus innominati.
В праве Юстиниана безыменные контракты были сведены к четырем группам: do ut des
(передаю тебе вещь с тем, чтобы ты, в свою очередь передал мне вещь), do ut facias (даю тебе
вещь, чтобы ты совершил для меня определенное действие), facio ut des (совершаю для себя
определенное действие с тем, чтобы ты дал мне вещь), facio ut facias (совершаю для тебя известное
действие с тем, чтобы ты совершил для меня определенное действие).
Безыменные контракты с точки зрения основания (и вместе с тем — момента установления
обязательственной связи) ближе всего стоят к реальным контрактам: подобно тому, как реальный
контракт устанавливает обязательство передачей вещи, так безыменный контракт — исполнением
одной стороной своей обязанности. (Об отдельных видах безыменных договоров —
см. п. 534 и
cл.).
431. Понятие и виды pacta.
В противоположность контрактам, под именем
pacta
были
известны
неформальные соглашения, не пользовавшиеся, по общему правилу, исковой защитой.
Правда, среди контрактов также была одна группа совсем неформальных договоров, это —
консенсуальные контракты, обязательная сила которых возникает, как указано выше, путем
простого соглашения, consensus. Но к консенсуальным относятся только четыре определенных
контракта: emptio-venditio (купля-продажа), locatio-conductio (наем), mandatum (поручение) и
societas (товарищество). Категория же pacta охватывала самые разнообразные соглашения, какие
только встречались в жизни, за пределами перечисленных выше контрактов, получивших защиту в
нормах цивильного права.
С течением времени из этой широкой категории неформальных соглашений — pacta —
некоторые все-таки получили признание, одни – путем присоединения их (в качестве
дополнительной оговорки) к какому-либо контракту (так называемые pacta adiecta, добавленные,
присоединенные), другие получили защиту в преторском эдикте (pacta praetoria), третьи — в
императорском законодательстве послеклассической эпохи (pacta legitima). Этот факт наделения
некоторых pacta исковой защитой послужили основанием для разделения pacta на
pacta vestita
(«одетые», т.е. снабженные иском) и
pacta nuda
(«голые», исковая защитой не снабженные).
§ 128. Квази-контракты
(«обязательства как бы из договоров»)
432. Понятие квази-контракта.
Римские юристы не могли не подметить того факта, что кроме
обязательств, возникающих из договоров, а также из деликтов (правонарушений), в жизни
возникают обязательства и в ряде других, самых разнообразных случаев. Но, подметив этот факт,
римские юристы не выработали определенной классификации всех разнообразных случаев.
Гай в своем произведении «Aurea» сначала различает обязательства, возникающие из
контрактов (ex contractu), из деликтов (ex maleficio), а все остальные случаи, объединяет в общую
группу, так сказать, смеси, ex variis causarum figuris (т.е. возникающие из различных видов
оснований — D. 44. 7. 1. pr.). В том же произведении есть указание (его подлинность сомнительна)
на четырехчленную классификацию: ex contractu, quasi ex contractu, ex maleficio, quasi ex maleficio.
Эта четырехчленная классификация была воспринята и в Институциях Юстиниана (3. 13. 2).
Разумеется, указание, что обязательство возникает «как будто из договора», «как бы из
договора» (или «как бы из правонарушения»), еще не определяет сущности такого основания
обязательства. Это — не определение, а сравнение: употребляя такое название, хотят сказать, что
бывают случаи, когда договора нет, и тем не менее возникает обязательство, очень напоминающее
договорные обязательства; например, если лицо, которому другое лицо не поручало ни общего
192
управления своим имуществом, ни выполнения какого-либо определенного дела, берется по своей
инициативе за ведение дела этого другого лица, то при известных условиях между этими двумя
лицами возникает обязательство, аналогичное тому, какое устанавливается договором поручения.
Отдельные случаи обязательств «как бы из договора» излагаются ниже (п. 553 и сл).
Глава 32
ВЕРБАЛЬНЫЕ (УСТНЫЕ) КОНТРАКТЫ
§ 129. Стипуляция
433. Определение.
Вербальным
(т.е. словесным, устным)
контрактом называется договор,
устанавливающий обязательство verbis (словами), т.е. договор, приобретающий обязывающую
силу посредством и с момента произнесения известных формул или фраз.
Важнейшим видом вербальных контрактов является
стипуляция.
Гай дает следующее
определение:
Verbis obligatio fit ex interrogatione et responsione, veluti dari spondes? spondeo; dabis? dabo;
promittis? promitto; fidepromittis? fidepromitto; fideiubes? fideiubeo; facies? faciam (3. 92). -
Вербальное (словесное) обязательство возникает посредством вопроса и ответа, например:
обещаешь ли дать? обещаю; дашь ли? дам; ручаешься ли? ручаюсь; сделаешь ли? сделаю.
Стипуляцией
называется устный договор, заключенный посредством
вопроса
будущего
кредитора
и совпадающего с этим вопросом
ответа
со стороны лица, соглашающегося быть
должником
по обязательству:
Stipulatio autem est verborum conceptio. quibus is qui interrogatur, daturum facturumve se, quod
interrogatus est, responderit (D. 45.1. 5. 1). -
Стипуляция есть словесная формула, в которой
лицо, которому задается вопрос, отвечает, что оно даст или сделает то, о чем его спросили.
434. Терминология.
Значение
терминов
Stipulatio
и главнейшей ее формы
sponsio,
а в связи с
этим и
происхождение
стипуляции, объясняется различно. В источниках римского права Stipulatio
иногда понимается, как происходящая от stips монета (Фест), от stipula — стебель, палка (festuca,
vindicta), от stipulus — крепкий, stipulum finnum (I. 3. 15. I), stipuloroT stipo, я утверждаю; слово
sponsio, spondere объясняется иногда от sua sponte (т.е. добровольно), чаще — от греческого
spondai, жертвенное возлияние (Verrius у Феста).
В науке римского права очень распространено объяснение возникновения stipulatio на почве
обычая подтверждать обещания клятвой или присягой, защищавшейся религиозными (а не
правовыми) нормами. В то время, когда этот первоначальный религиозный характер стипуляции
еще не изгладился, употреблялась только строгая форма стипуляции — sponsio; постепенно ре-
лигиозный элемент — клятва, присяга, — отпал, а обещание составило содержание светского
договора стипуляции. Другие авторы считают sponsio первоначальной формой поручительства,
получившей потом распространение в качестве общего способа установления договорных
обязательств. Есть даже мнение, что sponsio и stipulatio имели различное происхождение:
стипуляция, как единый вербальный контракт, стала известна только в классическом праве,
первоначально же stipulari означало только акт кредитора, a spondere — акт должника; при этом,
применение sponsio (хотя оно и составляло существенный элемент votum, обета божеству) не
позволяет заключить, что это обещание давалось на почве какого-то существовавшего до нее
долга; sponsio с самого начала была юридическим актом, по которому одно лицо принимало на
себя обязательство перед другим.
Неясность происхождения стипуляции сама по себе внушает мысль об очень древнем
193
появлении этой договорной формы. Открытые в 1933 году новые фрагменты из Институций Гая
доказывают, что этот договор был известен уже законам XII таблиц (sicuti lex XII tabularum de eo
quod ex stipulatione petitur).
435.
Односторонний
характер
обязательства.
Обязательственное
отношение,
устанавливавшееся стипуляцией, имело односторонний характер: для stipulator, или reus stipulandi
(кредитора) из этого договора возникало только право, для promissor, или reus promittendi
(должника) — только обязанность.
436. Совершение стипуляцнн.
Формальные требования,
чрезвычайно строгие
первоначально, с течением времени были значительно ослаблены. Так, первоначально
требовалось, чтобы ответ буквально совпадал в своей редакции с вопросом; а во фрагменте D. 45.
1. 1.2 Ульпиану (II — III в. н.э.) уже приписывается мнение, что для возникновения
стипуляционного обязательства достаточно, если на вопрос dabis? последует ответ quidni? (т.е.
почему бы нет?).
В современной науке, впрочем, считают, что такое свободное понимание формы стипуляции
сложилось, вероятно, позднее, т. е. что приведенный отрывок источников интерполирован
составителями Дигест. «Другое дело, — говорит Ульпиан, — если должник sine verbis adnuisset ,
т.е. кивнет утвердительно головой, не произнеся ни слова (D. 45.1.1.2); в этом случае стипуляции
нет: вербальный контракт не может быть заключен без verba. Точно так же, первоначально
придавали большое значение тому, чтобы ответ был выражен тем же глаголом, каким задан
вопрос. С течением времени это стало несущественным; перестали придавать значение даже тому
обстоятельству, на одном ли языке произносятся вопрос и ответ, или на разных, лишь бы они
были выражены congruenter, т. е. совпадали бы (D. 45. 1. 1. 6)и лишь бы стороны понимали друг
друга; так, вопрос мог быть сформулирован на латинском языке, а ответ дан — на греческом.
По первоначальным понятиям из того, что стипуляция есть единый и цельный акт, следовало,
что ответ должен следовать за вопросом непосредственно, а Ульпиан (D. 45.1.1.1) уже считает, что
если кредитор, задав вопрос, не надолго (тох) удалится и получит ответ по возвращении,
обязательство возникает: intervallum enim medium (по другому чтению - modicum) non viti-avit
obligationem. т.е. средний (по другому чтению - умеренный) промежуток времени между вопросом
и ответом не препятствует установлению обязательства. Впрочем, и это ослабление формализма
стипуляции, быть может вошло в практику позднее и приписано Ульпиану составителями Дигесг
между прочим в другом месте Дигест (D. 45. 1. 137, отрывок из Венулея III в. н.э.) прямо
говорится, что требуется непрерывный (continuus) акт кредитора и должника; между вопросом и
ответом допустим в качестве промежутка только aliquod momentum naturae (некоторый
естественный промежуток).
В отношении одной разновидности стипуляции формальные требования оставались
устойчивыми; это - форма sponsio (spondense? spondee); она была доступна только римским
гражданам, а не Перегринам и должна была произноситься непременно на латинском языке.
Но и в отношении других форм стипуляции, при всех смягчениях формальных требований, в
классическом
римском праве все-таки прочно сохранились некоторые черты стипуляции как
вербального контракта: присутствие договаривающихся сторон в одном месте, устный вопрос
кредитора и такой же устный ответ должника, совпадающий по смыслу с вопросом (congruenter).
В качестве устного договора, стипуляция оставалась недоступной как немому, который не может
произнести вопроса или ответа, так и глухому, который не может непосредственно воспринять
вопрос или ответ («кредитор должен слышать слова должника и , обратно, должник - слова креди-
тора» » говорит Гай - 3. 105); не может заключить стипуляции и отсутствующее лицо («так как
стороны должны слышать друг друга» - Уль пиан. D.45.1. l.pr.).
В позднейшую,
императорскую
эпоху былой характер стипуляции как договора, совершаемого
в порядке вопроса кредитора и непосредственно следующего за ним и совпадающего с ним ответа
должника, сгладился сильнее (в конституции императора Льва 472 г., С. 8. 37.10, говорится, что
все стипуляции, legibus cognitae, т. е. не противозаконные по содержанию, имеют обязательную
силу, хотя бы они были совершены по соглашению сторон не в тор жественных или прямых
выражениях, т.е. в форме вопроса и совпадающего с ним ответа, a quibuscumque verbis, в каких
угодно выражениях; но и тогда стипуляция осталась недоступной для глухих и немых и
требовалось по крайней мере, в принципе — присутствие сторон).
437. Буквальное толкование содержания.
Аналогичная эволюция
формального
начала
194
наблюдается и в отношении самого
содержания
обязательства. Обязательство, возникавшее из
стипуляции, было stricti iuris, т. е. подлежавшее строго буквальному толкованию; яркий пример
такого толкования мы находим в источниках (D. 45. 1. 91. рг.) на таком казусе:
Некто стипулировал раба, но раб погиб и не мог быть передан кредитору в числе других возник
и такой вопрос: отвечает ли должник, если смерть последовала вследствие допущенной
должником небрежности, если он negligat infirmum (оставил слабого раба без заботы), другими
словами, отвечает ли должник только за culpa in faciendo (т.е. за вину, выразившуюся в соверше-
нии положительного действия), или также за culpa in non faciendo (т.е. за вину, выразившуюся в
несовершении действия). Юрист Павел, давая заключение, именно так ставит вопрос: ...an culpa
quod ad stipulationem attinet, in faciendo accipienda sit, non in non faciendo (что касается стипуляции,
следует ли понимать вину так, что она должна выразиться в совершении положительного
действия, а не в упущении). На этот вопрос Павел даст ответ: quod magis probandum est, т.е.
следует признать, что вина или стипуляции должна пониматься в том смысле, что должник
отвечает за culpa in faciendo, но не за простое упущение (culpa in non faciendo). Этот ответ
мотивируется так: qui dari promisit, ad dandum, non faciendum tenetur — кто обещал дать, отвечает
за передачу, а не за другое действие (D.45. 1. 91. рг.).
Выражающийся в этом заключении культ слова приводил также к тому, что еще Гай (3.102)
считал стипуляцию недействительной, если на вопрос кредитора: «обещаешь ли 10 сестерций»,
должник обещает 5; юрист даже не ставит вопроса о признании обязательства в меньшей сумме.
Позднее формализм смягчился и в этом отношении: от имени юриста Ульпиана в Дигестах
указывается (D. 45. 1. 1.4) как общеизвестное положение (constat, известно, — хотя, вероятно, и в
данном случае известным оно стало уже ко времени составления кодификации Юстиниана,
редакторы которой приписали это положение Ульпиану), что если на вопрос кредитора, обещаешь
ли дать 20, должник отвечает «обещаю дать 10», или наоборот, то обязательство заключена в
меньшей сумме, в отношении которой соглашение можно считать достигнутым. Несмотря на
такое решение вопроса Институции Юстиниана (3. 19. 5), воспроизводят изложенный выше
фрагмент Гая, исходящего из противоположного взгляда.
438. Действие стипуляции исключительно в отношении сторон.
Формальный характер
стипуляции сказывался также в том, что ее действие ограничивалось непосредственно
участвовавшими в ней сторонами. Нельзя было по стипуляции между двумя лицами не только
возложить обязательство на третье, не участвовавшее в стипуляции лицо (spondesne Titium mihi
centum dare?), но и выговорить предоставление со стороны должника в пользу третьего лица; в
этих случаях стипулянту не давали иска, так как стипулянт непосредственно не имел денежного
интереса по договору стипуляции, а третьему лицу не давали иска, как не участвовавшему в
договоре. Только в том случае, когда стипулянт имеет и личный интерес в договоре, заключаемом
в пользу третьего лица, стипуляция получает силу (D. 45. 1. 38. 20).
Равным образом, стипуляцию, по которой должник обещал совершение известного действия
третьим лицом, делало действительным включение оговорки о платеже должником неустойки на
случай неисполнения третьим лицом обязательства (1.3.19.21). Не признавалась действительной
стипуляция, когда кредитор стипулировал «post mortem meam (или tuam) dari spondes»?
В этих случаях проводился принцип «ab heredibus incipere obligationes non posse», т.е. действие
обязательств не может начинаться с наследников: Гай (3. 100) называет это «неэлегантным».
Однако, это препятствие обходилось введением в договор добавочного кредитора (adstipulator, см.
п. 444), который и мог получить исполнение после смерти главного кредитора, или, еще проще
путем некоторого словесного ухищрения, заменяя выражение post mortem meam — оговоркой
cum moriar (и соответственно — post mortem tuam словами: cum morieris).
В праве Юстиниана все эти уловки стали уже ненужными; для окончательного разрешения
этого вопроса, возбуждавшего в практике сомнения и представлявшегося неясным, конституцией
531 г. (С. 4.11. 1) было установлено. что возможно et ab heredibus et contra heredes incipere actiones
et obligationes, ne propter nimiam subtilitatem verborum latitude voluntatis contrahentium impediatur
(т.е. действие обязательств и исков может начинаться в лице наследников, как на активной
стороне, так и на пассивной, чтобы от чрезмерной щепетильности в отношении употребляемых
выражений не встречала помех широта замыслов контрагентов).
439. Абстрактный характер.
Обязательство из стипуляции отличалось
абстрактным
характером (пп. 296-297). Если указанные выше требования относительно порядка заключения
195
стипуляции (вопрос кредитора, совпадающий ответ должника, способность непосредственного
восприятия каждым из контрагентов, одновременно присутствующих в месте совершения
стипуляции, друг друга) соблюдены, обязательство возникает, независимо от того, какое
материальное основание привело стороны к заключению договора, какую хозяйственную цель они
преследовали, и достигнута ли эта цель.
С точки зрения интересов верхушки рабовладельческого общества, стремившегося, всеми
мерами закабалить должников, было выгодно оторвать силу договора от его материального
основания: должник, и без того фактически находившийся в зависимости от своего социально и
экономически более сильного кредитора, еще больше подпадает под его власть и усмотрение.
Принцип абстрактности обязательства не лишал, правда, должника права доказывать, что
основание, по которому он принял на себя обязательство, не осуществилось; но такое
доказательство было для него не всегда фактически возможно, да и требовало нередко времени, а
пока отсутствие основания не доказано, кредитор мог уже осуществить свое право.
Абстрактный характер стипуляции (помимо простоты и быстроты взыскания долга)
представлял то удобство, что в эту форму можно было облечь любое обязательственное
отношение — и заемное обязательство, и обязательство платежа цены за купленную вещь, и т. д.
Стипуляцией пользовались нередко в целях новации, т. е. этот договор заключали для того, чтобы
прекратить уже существующее обязательство, поставив на его место новое возникающее из
стипуляции (п. 354). Доказав факт стипуляции, кредитор тем самым получал возможность
взыскания по обязательству.
Эта черта стипуляции, позволявшая вложить в нее любое содержание и быстро проводить ее в
жизнь, делала стипуляцию самой употребительной в практике формой договора; в классическую
эпоху это - основная форма оборота.
Необходимо, однако, для уточнения добавить, что абстрактный характер стипуляционного
обязательства не доводился до таких крайних пределов, чтобы не признавать силы за стипуляцией,
если она по желанию сторон поставлена в связь с той хозяйственной целью, для которой
заключалась. Стороны не только могли упомянуть в тексте вопроса и ответа основание, по ко-
торому стипуляция совершалась, но и поставить силу стипуляции в зависимость от преследуемой
цели посредством включения соответствующего условия или в иной форме, например, si qua mihi
nupserit, decem dotis eius nomine dare spondes, т.е. «если кто-нибудь выйдет за меня замуж,
обещаешь ли дать 10 в качестве приданого за ней?» (D. 45.1.108),
440. Ответственность по стипуляцин.
Стипуляция не только требовала для самого
установления обязательства соблюдения определенной формы, но и по содержанию возникавшее
из нее обязательство рассматривалось
формально:
должник обязан был исполнить только то, что
буквально вытекает из произнесенных вопроса и ответа. Эта точка зрения приводила к тому,
например, что если должник обязался передать вещь, а она погибла или испорчена, то должник
признавался ответственным лишь тогда, если он допустил culpa in faciendo, т.е. своим
положительным действием вызвал невозможность исполнения обязательства или ухудшение
предмета; если же такое последствие наступило ввиду непринятия должником необходимых мер
или его упущений (culpa in поп faciendo), должник по стипуляции ответственности не несет
(приведенное выше, в п. 437, место источников — D. 45. 1. 91. рг). Если допущена culpa in
faciendo, то, несмотря на гибель вещи, можно предъявить иск из стипуляции на тех же основаниях,
как если бы вещь была цела (Pauli Sent. 5,7,4); за culpa in non faciendo должник не отвечает.
Установить, допустил ли должник culpa in faciendo или только culpa in non faciendo, не всегда
легко. Поэтому, кредиторы для ограждения своих интересов стали вносить в стипуляцию doli
clausula — оговорку об ответственности за dolus, благодаря которой судья мог установить
ответственность должника также в тех случаях, когда по букве договора ее признать было нельзя.
По словам Юлиана (D. 45. 1. 53), эта оговорка и имела своим назначением открыть возможность
сослаться на такие факты, которые буквальной редакцией договора не могут быть охвачены (quae
in praesentia occurrere non possint), а также разрешить всякого рода неясные случаи (ad incertos
casus). Папиниан (D. 45. 1. 121. рг.) дает нам и формулировку такой clausula doli: dolumque malum
huic rei promissionique abesse abfuturumque esse stipulatus est ille spopondit ille — кредитор
стипулировал и должник обещал, что в этом деле нет и не будет злого умысла.
441. Cautio.
Для обеспечения доказательства факта совершения стипуляции вошло в обычай
составлять письменный акт, удостоверяющий это обстоятельство и называющийся cautio. С