ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 06.11.2020
Просмотров: 4049
Скачиваний: 15
201
другом лице (отсюда различие transcriptio a re in personam и a persona in personam); но формально
обязательство, возникавшее из записи в книгу, ни в какой зависимости от предыдущих право-
отношений не находилось. Таким образом, записи на страницу расхода известной суммы за
данным должником не соответствовала реальная выплата должнику записываемой за ним суммы.
В этом смысле Гай и называет такое обязательства nomina transcripticia, в противоположность
nomina arcana (о них —
см. п. 450).
(3) В качестве
решающего
(в смысле возникновения обязательства)
момента
в этой категории
контрактов была запись данного отношения кредитором в книгу по странице расходов
(expensilatio), откуда и выражение litteris fit obligatio или употребительный в науке римского права
термин
contractus Utteralis,
литеральный, письменный контракт. Такая запись делалась, разумеет-
ся, на основании соответствующего соглашения сторон; иначе не могло бы быть речи о contractus,
договоре. Вероятно, записи в книге кредитора известной суммы как уплаченной должнику,
соответствовала запись в книге должника той же суммы, как полученной от кредитора: в этом и
выражалось их соглашение. По поводу второй разновидности литерального контракта —
transcriptio a persona in personam — Гай упоминает и о согласии третьего лица, долг которого
переводится на нового должника (по буквальному тексту Гая: если Тиций переводит тебя мне).
(4) Таким образом, можно определить
литтеральный контракт
римского права в этой его
более древней форме, как
договор, заключавшийся посредством записи в приходо-расходную книгу
кредитора или существовавшего до того долга данного должника или долга другого должника,
переводимого на данного, на основании соответствующего соглашения сторон.
(5) Из этого определения литерального контракта вытекает вопрос: делалась ли при nomina
transcripticia какая-нибудь оговорка о том, что данное обязательство должно собою заменить
такое-то предыдущее, и что это последнее с возникновением litterarum obligatio прекращается?
Если нет, то какими средствами предупреждалось дублирование обязательства, как преду-
преждалась возможность взыскания и по первоначальному обязательству, послужившему
основанием для expensilatio, и по новому — литеральному обязательству? К сожалению, в
дошедших до нас источниках римского права никакого материала для ответа на эти вопросы мы
не находим.
450. Nomina arcaria.
От описанных nomina transcripticia Гай (3.131) отличает nomina arcaria. Их
основание (causa) говорит Гай, совсем другое, потому что они получают силу не иначе, как если
имел место реальный платеж кредитором соответствующей денежной суммы должнику (поп aliter
yalent, quam si numerata sit pecunia), откуда и получилось их название: area - касса, сундук с
деньгами. Гай прямо и говорит, что в nomina arcaria заключается обязательство rei (реальное), а не
litterarum (письменное), что в этом случае numeratio pecuniae re facit obligationem (3. 132). Самая
же запись, по словам Гая, arcaria nomina никакого обязательства не создают, и только служат
доказательством, свидетельством заключенного обязательства, т. е. заключенного re, передачей
денежной суммы. Отсюда дальнейший вывод: так как реальные контракты представляют собой
такой род обязательств, который принадлежит к ius gentium, то nomina arcaria доступны не только
для римских граждан, но и для перегринов. Впрочем, и nomina transcripticia, т.е. подлинный литте-
ральный контракт, если transcriptio была are in personam, по мнению сабиньянцев, был также
доступен Перегринам (Гай. 3,133).
§ 133. Позднейшие формы письменных договоров
451. Появление новых форм письменных контрактов.
Описанный древнейший вид
литорального контракта неизвестен уже кодификации Юстиниана. В классическую эпоху
приходо-расходные книги, codices accepti et expensi, утратили свое значение, по-видимому, в связи
с появлением более простых и удобных форм записи долгов. С утратой приходо-расходными
книгами своего значения прекратилась и практика старых литгеральных контрактов. Зато стали
все больше входить в употребление заимствованные из греческой практики долговые документы
chirographa и syngrapha (хирографы и синграфы), про которые Гай говорит, что посредством этих
документов oraeterea (т.е. кроме старого contractus Htteralis) litterarum obligatio fieri videtur,
устанавливается, повидимому, обязательство litteris (3. 134).
452. Синрафы и хирографы.
Syngrapha (синграфы) представляли собой документ,
составлявшийся в третьем лице (такой-то должен такому-то такую-то денежную сумму); этот
202
документ составлялся в присутствии свидетелей, которые и подписывали его вслед за тем, от
чьего имени он составлялся. Эта форма письменных обязательств получила очень большое
распространение уже в конце республики на почве процентных займов, заключавшихся между
римскими ростовщиками и провинциалами. В императорский период syngrapha стали менее
употребительным видом письменного обязательства; на первый план выступили chirographa. Это
был документ, составлявшийся в первом лице («я, такой-то, должен такому-то столько-то») и
подписывавшийся должником. Первоначально это был документ, имевший только значение
доказательства, но затем с ним стали связывать значение источника самостоятельного
обязательства: подписавший документ обязан платить по нему.
Эту новейшую форму письменных договоров Гай поясняет так: si quis debere se aut daturum se
scribat; ita scilicet si eo nomine stipulatio non flat, т. е. если кто пишет в расписке, что он должен
нечто или что он предоставит то-то (то возникает обязательство); Гай добавляет: разумеется, если
не было по этому обязательству стипуляции (тогда основанием возникновения обязательства была
бы стипуляция). Впрочем, в практике нередко в chirographum включалась оговорка о
предшествующей стипуляции: получалось сочетание устной и письменной формы договора.
Посредством этих документов устанавливались обязательства, независимо от того, была ли
фактически передана та сумма, которую обязуется уплатить подписавший расписку, и вообще не
принимая во внимание основания (causa), по которому такая расписка выдавалась должником.
Естественно, что при социально-экономической зависимости от кредиторов должников,
вынужденных прибегать к подобного рода обязательствам, на почве выдачи таких документов
должны были нередко встречаться злоупотребления — безвалютные займы, когда кредиторы, не
передав должникам валюты займа, тем не менее требовали ее возврата (об этих злоупотреблениях
и средствах борьбы с ними —
см. в связи с договором займа
я.
465).
Гай называет этот род обязательств (т. е. позднейший письменный договор в форме syngrapha
или chirographa) свойственным (рrорrium) перегринам (в том смысле, что возможность
пользования старым литтеральным контрактом для них была спорной, и это была единственно
открытая для них форма письменного договора). Характеристика этой формы обязательства, как
свойственной перегринам, может быть, объясняется и тем, что эти обязательства возникли именно
в практике перегринов.
Глава 34
РЕАЛЬНЫЕ КОНТРАКТЫ
§ 134. Заем (mutuum)
453. Определение mutuum.
Mutuum (заем) представляет собой договор по которому одна
сторона (заимодавец) передает другой стороне (заемщику) денежную сумму или определенное
количество иных заменимых вещей в собственность с обязательством заемщика вернуть, по
истечении указанного в договоре срока
или по востребованию, такую же денежную сумму или
такое же количество вещей такого же рода, какие были получены.
(1) Mutuum damus recepturi nоn eandem speciem quam dedimus (alioquin commodatum erit aut
depositum). sed idem genus, velut ut pro triti со vinum recipiamus, non erit mutuum (D. 12.1. 2 pr)
- (l)
Мы даем взаймы с тем, чтобы получить обратно не ту же самую species т. е. не
индивидуально определенную вещь, какую дали (иначе будет договор ссуды или поклажи), а
вещь того же рода: если обязанность возврата будет относиться к вещам другого рода
например, если мы за пшеницу должны были бы получить вино,
то это не будет займом.
(2) Mutui datio consistit in his rebus, quae pondere, numero, mensurave constant, veluti vino oleo
frumento pecunia numerata, quas res in hos damus, ut fiant accipientis, postea alias recepturi
eiusem generis et qualitatis (D. 44. 7.1. 2). - (2) Дача
взаймы состоит в nepедаче таких вещей,
которые определяются весом, числом или мерой каковы, напр. вино, масло, зерно, деньги; [в
этом случае] мы даем такие вещи с тем, чтобы они поступили в собственность
получающего, а мы впоследствии получили бы другие вещи такого же рода и качества .
203
454. Реальный характер mutuum.
Mutuum (заем) является типичным
реольным
договором, т.
е. таким договором, при котором обязательство устанавливается не простым соглашением
(consensus), но передачей вещи (re): пока не произошла передача, говорит Павел, обязательство из
реального договооа не возникает (re enim non potest obligatio contrahi, nisi quatenus datum sit –
D2.14.17.pr).
Гай (D. 44. 7.1.2), поясняя понятие реальных договоров, отождествляет реальный договор с
займом. «Обязательство устанавливается re (т. е. передачей вещи, реально) дачей взаймы». Но из
этого не следует делать вывод, что mutuum — единственный реальный договор: кроме mutuum,
такой же характер имели commodatum (ссуда, договор о предоставлении индивидуально
определенной вещи в безвозмездное пользование), depositum (поклажа, договор о безвозмездном
хранении вещи), contractus pigneraticius (закладной договор, об отдаче вещи в залог) (см.п.406 и
ел.). Но mutuum, как наиболее распространенный и практически важный договор первым
приходит на память Гаю, когда он приступает к определению реальных договоров, откуда
невольное отождествление займа и реального договора: только в этом смысле и нужно понимать
это указание.
Реальный характер договора не означает, однако, что в этой категории договоров
consensus,
соглашение
сторон, не имеет существенного значения: этот момент не является достаточным для
возникновения обязательств; но он не перестает быть необходимым моментом. Нет consensus, нет
и договора. Римские юристы дают нам, в частности, примеры, когда, несмотря на передачу вещей,
обязательство не возникает, потому что между сторонами не consensus, a dissensus (разногласие,
недоразумение); так, передаются вещи, в частности, деньги, но передающий деньги делает это с
намерением дать взаймы, а получающий думает, что ему дают в дар или на сохранение; займа нет,
за отсутствием согласия двух воль (Ульпиан» D. 12.1.18. pr. 1).
455. Соотношение mutuum и creditum.
Mutuum представляет собой одну из форм кредита.
Павел (D. 12.1. 2) так и говорит, что creditum отличается от mutuum, как род от вида. Родовое
понятие creditum имеет место не только при передаче вещей quae pondere numero mensura
continentur, но и при передаче индивидуально определенной вещи, когда получающий вещь
(например, в пользование, на хранение и т. д.) обязывается возвратить эту же самую вещь. Mutuum
есть и разновидность creditum и относится только к вещам, определяемый мерой, числом, весом, в
особенности — к деньгам.
В целях уточнения римской терминологии следует еще упомянуть пояснение смысла pecunia
credita, даваемое в Институциях Гая (3. 124) в связи с изложением закона Корнелия о
поручительстве (п. 445). Гай говорит, что именем pecunia credita называется не только сумма,
даваемая в долг (credendi causa), но и всякая вообще вещь, в отношении которой при заключении
обязательства известно, что она будет составлять предмет долга (которая вводится безусловно в
содержание обязательства, deducitur in obligationem).
456. Предварительное соглашение о заключении займа.
Реальному договору займа могло
предшествовать неформальное соглашение (pactum) о том, чтобы одно лицо дало, а другое
приняло известную сумму взаймы
(pactum de mutuo dando, de mutuo accipiendo).
Могла быть
заключена и стипуляция, по которой одно лицо обязывалось дать другому взаймы. Такое
обязательство толковалось (D. 46. 3. 38. рг.), как содержащее в себе молчаливое условие, что к
тому времени, когда его придется исполнять, т.е. совершать mutuum, передавать валюту, заемщик
не утратит своей кредитоспособности. Это обстоятельство должен доказать сам заимодавец, иначе
он обязан исполнить обещание, а при неисполнении - возместить контрагенту причиненные этим
убытки. Равным образом, нарушение pactum de mutuo accipiendo порождать обязанность
предполагавшегося заемщика возместить контрагенту интерес, который он имел в помещении
своего капитала на условиях, намеченных в pactum.
457. Nexum как древнейшая форма займа.
Mutuum является сранительно поздней формой
договора займа. Довольно распространенным в науке римского права является взгляд, что в
древнейшем римском праве для этой цели пользовались сначала — формальной сделкой nexum, а
затем — стипуляцией.
Сделка nexum сложилась в древнейшую эпоху римской жизни, еще до законов XII таблиц.
Законы XII таблиц упоминают об этой форме договоров наряду с манципацией
(см. п. 196):
cum
nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita ius esto — при совершении nexum и
манципации, что будет сказано в торжественной речи, называвшейся nuncupate, то и получит
204
юридическое значение.
Ряд авторов понимает nexum как заложничество или самозакабаление должника для
обеспечения платежа долга. Недостаточная полнота и ясность источников не позволяет сделать
бесспорный вывод о происхождении и значении nexum.
Nexum представляет собой сделку, совершавшуюся в форме особого обряда, с помощью куска
меди и весов (gestum, или negotium per aes et libram). В более отдаленную эпоху, когда еще не
было чеканной монеты, gestum per aes et libram имело, так сказать прямой и непосредственный
характер: libripens, весодержатель, в присутствии пяти свидетелей взвешивал слиток меди и
определял, следовательно, какую.ценность передавал кредитор должнику; потом, в особой
торжественной форме (nuncupatio) кредитор объявлял должника (получившего слиток) обязанным
к платежу.
В более позднее время, когда вошла в употребление чеканная монета, gestum per aes et libram
превратился в простой обряд, заканчивавшийся попрежнему торжественной формулой,
посредством которой устанавливалось обязательство уплатить определенную денежную сумму. В
этой формуле указывалась передаваемая сумма, возвратить которую обязывается должник, и
всякие дополнительные оговорки, какие стороны желали включить в свой договор.
В числе таких дополнительных оговорок нередко практиковалось соглашение о процентах,
которые сами собой при займе не предполагались, хотя фактически применялись очень широко,
как это доказывается мероприятиями, направленными на борьбу, с злоупотреблениями на почве
взимания процентов (так, был определен законом наивысший размер процентов; для ростовщиков
- feneratores, взимавших проценты свыше дозволенного размера, был установлен штраф в
четверном размере, in quadruplum). Обрядовая сторона, вообще говоря, была тождественна, как
при манципации, так и при nexum, и различие заключалось в произносимой торжественной
формуле, nuncupatio.
Формула nexum в точности до нас не дошла, но приблизительно она восстанавливается в таком
виде: «Quod ego tibi mille asses hoc acre aeneaque libra do, eas tu mihi post annum dare damnas esto»
(«100 ассов, которые я даю тебе в этой торжественной форме с помощью меди и весов, ты повинен
через год мне вернуть»).
Если
должнику
удавалось
своевременно
исполнить
обязательство,
совершался
противоположный акт (contrarius actus) для его погашения: совершался опять обряд per aes et
libram с произнесением обратной формулы.
Гай в своих Институциях дает ее нам в следующем виде:
Quod ego tibi tot milibus condemnatus sum, me eo nomine a te solvo liberoque hoc aere aeneaque
libra. Hanc tibi libram, primam postremamque expendo secundum legem pubticam (Гай. 3.174). -
Мои долг тебе на столько-то тысяч я тебе плачу и освобождаюсь от обязательства в
отношении тебя этим обрядом с помощью меди и весов. Плачу тебе всю сумму полностью в
соответствии с законами государства.
Обязательство, возникавшее из формальной сделки nexum, отличалось особенно суровыми
последствиями. Впрочем, вопрос о последствиях nexum вызывает споры в науке. Именно, более
старая точка зрения сводится к тому, что кредитор по сделке nexum, не получивший своевременно
платежа oт должника, имел право без суда произвести взыскание своего долга путем manus iniectio
pro indicate, наложения руки, как будто было судебное решение, хотя фактически его не было:
таким образом, с этой точки зрения nexum отличалось исполнительной силой, подобно судебному
решению. Наоборот, ряд авторитетных романистов утверждает, что исполнительная сила nexum не
может быть доказана источниками, а следовательно, не может считаться научно обоснованной.
Спорными являются и конкретные меры взыскания, применявшиеся к неисправному должнику
из nexum. По господствующему взгляду такой должник (если он в течение 30 льготных дней не
мог расплатиться с кредитором) попадал во власть кредитора. Кредитор мог наложить на него
руку (manum inicere) и вновь привести на суд магистрата. Если должник все же не мог рас-
платиться, и никто не выступал в качестве поручителя за него (vindex), кредитор имел право
увести его к себе, держать в оковах в течение 60 дней, за это время выводить в три торговых дня
на рынок. Если никто не выкупал должника, кредитор мог продать его в рабство trans Tiberim и
даже убить; а если неудовлетворенных кредиторов было несколько, то, судя по рассказам римских
205
писателей о содержании законов XII таблиц, они могли даже рассечь должника на части («Ast si
plures erunt rei, tertiis nundinis parteis secarito: si plus minusve secuerunt se fraude esto. Si volent, abs
Tiberim peregre venum danto»). Трудно сказать, нужно ли понимать это выражение буквально, или
как фигуральное. Характерно отсутствие каких-либо указаний в юридических источниках или в
исторических сочинениях на то, что этот закон когда-нибудь фактически применялся.
Если даже, действительно, фактического рассечения должника на куски и не практиковалось,
все же меры взысканий долга из nexum (заключение должника в кандалы, продажа в рабство)
являются жестокими. Эта жестокость взыскания по nexum всегда обращала на себя внимание
исследователей римского права, нередко пытавшихся объяснить последствия nexum волею самого
должника, как бы совершавшего в этой сделке самопродажу или самозаклад (причем некоторые
авторы объясняют это тем, что заимодавец требовал от заемщика известных гарантий возврата
занятой суммы, а должник, не имевший в своем распоряжении имущества, мог заложить только
себя самого). Другие исследователи усматривали в данном случае отголосок древнейшей эпохи
самоуправства и частной мести, причем со стороны должника опять-таки имел место самозаклад
или самозакабаление. Это последнее объяснение, быть может, не лишено значения для
обоснования конкретных форм взыскания, но самый принцип подчинения должника властной
воле кредитора коренится в более глубоких причинах, как-то: классовое соотношение сил, условия
социально-хозяйственной жизни, общий культурный и моральный уровень.
Кредиторы в массе принадлежали к наиболее сильным, экономически и социально, группам
римского населения. В силу этой основной причины бедный люд, нуждавшийся в деньгах и
вынужденный прибегать к сделкам займа, оказывался во власти усмотрения кредиторов. А при
общей грубости нравов классовая мощь кредиторов и выливалась в формы непосредственной
расправы с неаккуратным должником.
Классовый характер nexum наглядно отражается в нередких жалобах плебеев, т. е. именно той
части населения, которой особенно часто приходилось испытывать на себе всю тяжесть
положения nexi или obaerati. Nexum, бесспорно, являлся мощным средством закабаления
плебейских масс. Невыносимое положение, в которое попадали должники, вызывало даже
волнения среди беднейшего населения, которое находилось постоянно под угрозой, не
расплатившись по займу, оказаться закованным в кандалы и продаваемым trans Tiberim. Римский
историк Ливии рассказывает, что одно из подобного рода волнений побудило изменить
положение. Это было в четвертом веке до нашей эры (326 г.), когда был издан закон Петелия (lex
Poetelia), запретивший заковывать должников (кроме тех, которые попали к кредитору вследствие
преступления, например, вор, захваченный на месте). Закон Петелия отменил право кредитора
убивать должника или продавать его trans Tiberim.
Если nexum предыдущей эпохи возбуждает споры относительно того, присуща ли была этой
сделке исполнительная сила, т. е. была ли возможна manus iniectio без суда, pro iudicato, то после
закона Петелия об исполнительной силе nexum не могло быть и речи. Кредитор теперь во всяком
случае должен был доказать свое требование перед судом, получить iudicatum, судебное решение,
и только на его основании обращать взыскание на должника, притом не на личность должника, а
на его имущество, bona.
458. Стипуляция для целей займа.
Реформа, проведенная изданием закона Петелия,
смягчившая суровость последствий, наступавших при неисполнении обязательства из nexam,
лишила эту формальную сделку тех привлекательных для кредиторов черт, которые ранее
характеризовали эту сделку. Особая строгость взыскания, с которой было связано заключение
nexam, выгодная для кредиторов, заставляла их мириться с громоздкостью и трудностью
выполнения формального обряда per aes et libram. После закона Петелия, когда чрезвычайные
средства удовлетворения кредитора перестали сопровождать nexum, не стало смысла выполнять
сложные формальности этого акта, nexam утратил прежнее значение и стал выходить из
употребления.
Сделки займа стали охотнее заключать в форме устного (вербального) договора — stipulatio.
Как уже указано выше (п. 439), обязательство, возникавшее из стипуляции, было абстрактным,
отвлеченным от своего основания, causa. Почему именно должник дал обещание уплатить
известную сумму, осуществилось ли то основание, которое он имел в виду, — все это оставалось
за пределами договора, юридическая сила стипуляции возникала независимо от этого, если только
должник на вопрос кредитора дал немедленный и соответственный ответ. Благодаря этой