Файл: Anufrieva_L_P_-_Pravo_VTO_-_teoria_i_praktika_primenenia.pdf
ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 20.11.2020
Просмотров: 4414
Скачиваний: 120
В унисон с этим французская доктрина недвусмысленно квалифицирует принцип недискриминации,
заложенный
в отношениях между договаривающимися сторонами, как одно из базовых правил
материальной части отрасли международного торгового права. Действительно,
ГАТТ прямо формулирует
запрет на дискриминационное использование количественных ограничений: государства не должны применять
запреты или ограничения на ввоз/вывоз товара из любой страны/территории, если такой ввоз/вывоз не
запрещен либо не ограничен из всех третьих стран подобным же образом. "В этом смысле, - пишут
специалисты, - появление
предстает как благотворная реакция на многочисленные факты дискриминации
в торговле между двумя мировыми войнами" <1>.
--------------------------------
<1> Карро Д., Жюйар П. Указ. соч. С. 84.
В то же время в иных разделах своего труда немецкие авторы подчеркивают значение принципа запрета
дискриминации как для регулирования международной сферы, так и для внутрихозяйственного оборота: "В
торговле между государствами - членами
любая дискриминация запрещена. Принцип недискриминации,
закрепленный в
ГАТТ в качестве инструмента либерализации торговли, конкретизируется как общий
режим наибольшего благоприятствования на межгосударственном уровне (
ГАТТ) и как
предоставление национального режима на внутригосударственном уровне (
формулируемых постулатов получается, что ученые двух стран существенно расходятся друг с другом в том,
что касается природы и юридической сути рассматриваемого явления. Французские исследователи
квалифицируют запрет на дискриминацию в качестве принципа, а немецкие специалисты - как стандарт. При
этом во французской доктрине не выражены сомнения в том, что основой не только данного принципа, но и всей
системы ВТО является равноправие ее членов: "...именно в ВТО равноправие нашло конкретное проявление в
распространении на все те торговые уступки, переговоры по которым проходили сначала в
, а сегодня в
ВТО... Это автоматическое и безусловное распространение на торговые уступки, которые были согласованы (в
том числе и повторно) во время переговоров, и означает полное отсутствие хоть малейшей дискриминации
договаривающихся сторон, что имеет существенные выгоды" <2>. В немецком же издании, посвященном
международному праву, утверждается прямо противоположное: "Запрещение дискриминации на
межгосударственном
уровне не следует отождествлять с принципом суверенного равенства государств. В
отличие от этого принципа, относящегося только к равенству "перед международным правом", запрещение
дискриминации в материальном отношении требует "равенства в правах". Помимо приведенного внешнего
компонента, принцип недискриминации может действовать как запрещение дискриминации
внутри
государства..." <3>. Правда, в последнем аспекте французский и немецкий подходы частично совпадают - в
числе примеров запрещения дискриминации на внутригосударственном уровне называется, как видно, принцип
национального режима. Как бы там ни было, но в конечном итоге обе научные школы усматривают в принципах
наибольшего благоприятствования и национального режима некий "служебный характер", призванный будто бы
"опосредствовать" принцип недискриминации, который играет роль "гарантии либерализации" торговли. В
частности, создатели
по международному праву из ФРГ утверждают, что "наряду с принципом
наибольшего благоприятствования второй опорой запрещения дискриминации служит обязанность
предоставления национального режима". При этом они полагают, что "в международном экономическом праве
запрещение дискриминации как
гарантия прав, обеспечивающая свободу деятельности,
выступает
необходимым фактором экономической конкуренции, поскольку посредством регулирования импорта или
установления режима наибольшего благоприятствования для национальных лиц на обоих уровнях -
межгосударственном и внутригосударственном - могут быть введены дискриминационные ограничения" <4>.
Более того, в указанном труде подчеркивается, что "в "классическом международном праве" указанный принцип
не признавался: в области экономической деятельности не существовало запрета на дискриминацию
иностранцев по сравнению с собственными гражданами" <5>.
--------------------------------
<1> Витцтум В.Г. и др.
С. 637.
<2> Карро Д., Жюйар П. Указ. соч.
<3> Витцтум В.Г. и др.
С. 637.
<4>
<5>
С упомянутой квалификацией немецкой доктрины трудно согласиться, ибо обычный
структурно-нормативный взгляд на содержание
указывает на то, что и принципу недискриминации, и
принципу наибольшего благоприятствования, равно как и национальному режиму, отведено самостоятельное
место в положениях права ВТО (см., например,
ТРИПС;
ГАТТ), составляющего неотъемлемую часть международного права в его традиционном, т.е.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
Страница 45 из 271
Документ предоставлен
Дата сохранения: 06.02.2017
"Право ВТО: теория и практика применения: Монография"
(под ред. Л.П. Ануфриевой)
("НОРМА", "ИНФРА-М", 2016)
классическом, выражении. Так, в
"Общий режим наиболее благоприятствуемой нации" ГАТТ
устанавливается: "В отношении таможенных пошлин и сборов всякого рода, налагаемых на ввоз и вывоз или в
связи с ними или налагаемых на международный перевод платежей за импорт или экспорт, и в отношении
метода взимания таких пошлин и сборов, и в отношении всех правил и формальностей в связи с ввозом и
вывозом, и в отношении всех вопросов, указанных в
и
, любое преимущество,
благоприятствование, привилегия или иммунитет, предоставляемые любой Договаривающейся Стороной
любому товару, происходящему из или предназначенному для любой другой страны, должны немедленно и
безусловно предоставляться аналогичному товару, происходящему из или предназначаемому для территорий
всех других Договаривающихся Сторон".
В связи с приведенной позицией немецкой доктрины по поводу правовой природы принципов
национального режима и режима наибольшего благоприятствования, а точнее, якобы об отсутствии у них
юридической обязательности в сопоставлении с принципом недискриминации, трудно не обратить внимание на
явную противоречивость концепции. Так, если утверждения приверженцев этой идеи в отношении квалификации
запрета дискриминации в качестве
принципа международного права
верны, то, продолжая логику
используемого подхода, получается, что и "конкретизация" такового - принципы наибольшего
благоприятствования и национального режима - также должны признаваться юридически существующими.
Следовательно, тезис об отрицании качеств национального режима и режима наибольшего
благоприятствования как принципов ГАТТ/ВТО является ошибочным.
Затруднительно также согласиться с идеей, выраженной в немецкой доктрине, о том, что будто бы
принцип недискриминации стоит особняком от принципов равноправия (суверенного равенства) и уважения
государственного суверенитета. Как раз наоборот, запрет дискриминации основывается именно на указанных
принципах, причем имеет место вовсе не равноправие государств перед "международным правом", а их
юридическое равенство друг по отношению к другу как суверенных, самостоятельных, равных субъектов, что,
конечно же, непреложно защищается нормами международного права.
Возражения против непризнания самостоятельного юридического значения и природы правил о наиболее
благоприятствуемой нации и национальном режиме как принципов международного экономического (торгового)
права и тем более права ВТО, не должны восприниматься как абсолютизация их сегрегации по отношению друг
к другу. Наоборот, крайне важно подчеркнуть присутствие тесного переплетения и взаимодействия между ними.
В этом плане целесообразно провести аналогию с международным правом в целом, т.е. так же, как и в общем
международном праве, когда в понимание, содержание и функционирование, допустим, принципа уважения
государственного суверенитета неотъемлемо входят и императивы, свойственные принципам равноправия,
суверенного равенства, невмешательства и т.д. От содержания принципа недискриминации нельзя отделить
требования, обусловленные равноправием и взаимностью, наибольшим благоприятствованием и национальным
режимом. Однако и в международном праве как таковом, и в праве ВТО упомянутое явление
взаимопроникновения и взаимосвязи имеет место ввиду того, что перечисленные и в той и в другой ситуациях
нормы представляют собой именно руководящие правила поведения - принципы.
Здесь следует подчеркнуть важное обстоятельство как для права ВТО, так и для международного права
вообще: принципы отрасли, подотрасли или института, равно как и всей международно-правовой системы,
необходимо воспринимать не разрозненно, по отдельности, а в сочетании друг с другом, ибо именно в их
совокупности только и можно получить целостную картину юридического содержания каждого из них. Таким
образом, с этой точки зрения высказывания Р. Дольцера о том, что "принцип национального режима... (
ГАТТ) наряду с принципом наибольшего благоприятствования... (
конкретизации принципа недискриминации в системе соглашений ВТО/ГАТТ: иностранные продукты не должны
подвергаться дискриминации ни по сравнению друг с другом, ни по сравнению с отечественными продуктами",
не вызывают возражений <1>.
--------------------------------
<1> См.: Витцтум В.Г. и др.
Толкование недискриминации на фоне равноправного режима в контексте равенства конкурентных
возможностей не раз давалось ОРС ВТО <1>. Доклад третейской группы по делу "США - Раздел 337"
разъясняет это предельно четким образом: "Требование "не менее" благоприятного режима по
является абсолютным. Эти слова можно найти в тексте Генерального
которые были заключены в рамках ГАТТ в качестве основополагающего принципа равенства режима
импортированных товаров по сравнению с режимом, который предоставляется другим иностранным товарам на
основании стандарта наибольшего благоприятствования либо отечественным товарам на основании стандарта
национального режима в соответствии со
. Слова "не менее благоприятный режим" в
призывают к фактическому равенству возможностей импортированных товаров в отношении применения
законов, правил и требований, которые оказывают воздействие на внутреннюю торговлю, предложения о
продаже, закупке, транспортировку, распространение либо использование товаров. Это составляет допустимый
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
Страница 46 из 271
Документ предоставлен
Дата сохранения: 06.02.2017
"Право ВТО: теория и практика применения: Монография"
(под ред. Л.П. Ануфриевой)
("НОРМА", "ИНФРА-М", 2016)
минимальный стандарт в качестве основополагающего принципа" <2>.
--------------------------------
<1> В первый раз - при рассмотрении дела "США - Раздел 337", а впоследствии его придерживались в
целом ряде докладов в рамках ГАТТ и ВТО (см.: доклад третейской группы: Canada - Import, Distribution and Sale
of Certain Alcoholic Drinks by Provincial Marketing Agencies. Adopted on February 18, 1992. BISD 39S/27. P. 5.12 -
5.14 и 5.30, 5.31; US - Malt Beverages. BISD 39S/206. P. 5.30; US - Gasoline. WTO/DS2/R. P. 6.10; Canada -
Periodicals. WT/DS31/R. Adopted on June 30, 1997. Para. 75; Bananas III. WT/DS27/R. Paras. 7.179, 7.180).
<2> US - Section 337. BISD 36S/345, 386 - 387. P. 5.11.
В данном деле наряду с многими другими случаями третейские группы и апелляционный орган, обращаясь
в процессе разрешения споров к принципам наибольшего благоприятствования или национального режима в
целях толкования принципа недискриминации и наоборот, пытались установить надлежащее их содержание, а
также основанные на них обязательства участников ГАТТ/ВТО. Так, в споре Бразилии и Венесуэлы по
требованиям, поддержанным затем Норвегией и ЕС, против США в связи с установленным американским
порядком торговли бензином улучшенного качества ("US - Reformulated Gazoline"), в деле об импорте бананов и
запрете, установленном ЕС, - "Режим в отношении импорта, продажи и распространения бананов" (Эквадор,
Гватемала, Гондурас, Мексика, США v. ЕС) <1>, а также в споре "США - Меры в отношении импорта некоторых
товаров из ЕС" (United States - Import Measures on Certain Products from the European Communities) <2> и др.
Апелляционный орган трактовал принцип недискриминации в сопоставлении с понятиями "режим, не менее
благоприятный" и "национальный режим". В споре о торговле бананами США утверждали, что режим ЕС в
отношении бананов включал различные, но взаимодополняющие меры в целях изменения рынка поставки
бананов из Латинской Америки в пользу поставщиков из ЕС и стран АКТ. Этот режим включал использование
таких мер, как: "(i) классификация по категориям операторов, по которой право импортировать 30% от тарифной
квоты в отношении бананов из Латинской Америки предоставлялось преимущественно фирмам из ЕС и стран
АКТ... и (iv) классификация по видам деятельности, на основании которой распределялись права на импорт
бананов из Латинской Америки, оставшиеся после распределения 30% в соответствии с пунктом (i), при этом
более 40% от такой оставшейся доли прав отдавалось преимущественно фирмам из ЕС, которые
предоставляли услуги по обеспечению дозревания бананов (но не обязательно импортировали их)" или роль
которых в импортировании бананов ограничивалась лишь административной, часто чисто формальной,
документарной ("бумажной") процедурой таможенной очистки.
--------------------------------
<1> См.: European Communities - Regime for Importation, Sale and Distribution of Bananas. Recourse to Article
21.5 by Ecuador. WT/DS27/RW/ECU, April 12, 1999: Recourse to Article 21.5 by the European Communities.
WT/DS27/RW/EEC. April 12, 1999, both adopted on May 6, 1999.
<2> См.: WT/DS165/R. July 17. 2000.
По мнению заявителей, компании стран ЕС манипулировали этими двумя компонентами режима в
отношении бананов (категории "операторов" и категории "по видам деятельности") в целях лишения фирм,
которые традиционно поставляли практически все бананы из Латинской Америки на рынок ЕС, возможностей в
области организации оптовой и розничной торговли бананами из Латинской Америки и передачи таких
возможностей их конкурентам в лице компаний стран ЕС и АКТ. Посредством такого существенного изменения
конкурентных условий этот режим импорта бананов нарушал принципы наиболее благоприятствуемой нации и
национального режима в соответствии со
--------------------------------
<1> WT/DS27/RW/EEC. April 12, 1999. Para. 1099 - 1221; см. также: Смбатян А.С.
в ГАТТ/ВТО: избранные решения (1952 - 2005 гг.).
Важным моментом выступает то, что выводы ОРС в этом плане распространяются как на дискриминацию
de jure, так и на дискриминацию de facto <1>. Компании стран ЕС утверждали, что принятая ими система
лицензирования в отношении торговли бананами не является дискриминационной в соответствии со
и
ГАТС, поскольку различные аспекты системы, включая правила о категориях операторов и о видах
деятельности, "преследуют цели проведения абсолютно законной политики" и "не являются, по сути,
дискриминационными ни по намерению, ни по результату". Апелляционный орган не усмотрел никаких
оснований ни в
, ни в
ГАТС для утверждения, что "цель и результат" меры имеют какое-либо
значение для установления соответствия меры этим положениям. Апелляционный орган отметил, что в
контексте ГАТТ теория "цели и результата" происходит из принципа, изложенного в
предусматривает, что внутренние налоги и другие сборы либо другие требования "не должны применяться к
импортированным или национальным товарам таким образом, чтобы создавать защиту для национального
производства" <2>.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
Страница 47 из 271
Документ предоставлен
Дата сохранения: 06.02.2017
"Право ВТО: теория и практика применения: Монография"
(под ред. Л.П. Ануфриевой)
("НОРМА", "ИНФРА-М", 2016)
--------------------------------
<1> В частности, апелляционный орган отметил, что решающим является вопрос о том, применяется ли
ГАТС только к случаям формальной дискриминации (de jure), или она применима также к дискриминации
de facto. Подход третейской группы к этому вопросу состоял в толковании фразы "режим, не менее
благоприятный" в
ГАТС путем ссылки на
ГАТС. Группа утверждала, что стандарт "не
менее благоприятного режима", предусмотренный
ГАТС, означает предоставление не менее
благоприятных условий конкуренции независимо от того, достигается ли это путем применения формально
одинаковых или формально различных мер.
и
служат цели систематизации этого толкования
и не предусматривают новых обязательств для членов в дополнение к обязательствам, изложенным в
. По
сути, стандарт "не менее благоприятного режима"
разъясняется и закрепляется формулировками
. Отсутствие аналогичных формулировок в тексте
не является оправданием приписывания другого
обычного значения в понимании
Венской конвенции словам "не менее благоприятный режим",
значение которых идентично в
и
(см.: Доклад апелляционного органа. Пункт 230).
<2> WT/DS27/RW/EEC. April 12, 1999. Paras. 1099 - 1221.
Следовательно, только с учетом вышеуказанного подхода к принципам права ВТО, базирующегося на
кумулятивной оценке их содержания,
и допустимы, как представляется, утверждения о том, что принцип
наиболее благоприятствуемой нации и принцип национального режима выступают "характеристиками" принципа
недискриминации <1>. При этом в пользу неоправданности "слияния" принципа недискриминации и принципов
наибольшего благоприятствования и национального режима или отрицания их юридической самостоятельности
свидетельствует сама практика ОРС ВТО, когда в деле об импорте бананов и запрете, установленном ЕС <2>,
третейская группа (panel) интерпретировала текст
ГАТС в свете докладов групп, содержащих толкование
обязательства в отношении национального режима, установленного в
ГАТТ. Группа также ссылалась на
ГАТС, в которой говорится об обязательстве в отношении национального режима. В связи с этим
апелляционный орган отверг суждения группы по этому вопросу. Он отметил, что положения
ГАТС
касаются "режима наиболее благоприятствуемой нации", а не "национального режима". Ввиду этого нормы
других статей
, относящиеся к национальному режиму, и предшествующая практика разрешения споров по
в отношении толкования обязательства по предоставлению национального режима согласно указанной
ГАТТ-1994 не обязательно имеют значение в целях толкования
ГАТС. Позиция группы, по мнению
апелляционного органа, была бы более обоснованной, если бы она сравнивала обязательства в отношении
режима наиболее благоприятствуемой нации, предусмотренные
ГАТС, с обязательствами в отношении
режима наиболее благоприятствуемой нации и иными аналогичными обязательствами в
<3>.
Думается, что в приведенных доводах апелляционного органа прослеживаются как очевидные не только
дифференциация анализируемых принципов права ВТО, но и квалификация их самостоятельности по
отношению к принципу недискриминации. Вызывает сожаление, что ни в практике ОРС, ни в специальной
литературе, подвергающей анализу его деятельность, а также право ВТО и отдельные правовые позиции
третейских групп и апелляционного органа, в результате недостаточно скрупулезного изучения предмета не
обращается должного внимания на "тонкости" встречающихся суждений и, главное, не делается надлежащих
научно-теоретических выводов.
--------------------------------
<1> Подчеркнем тем не менее, что подобный подход иногда сочетается в западной науке с оценкой их
самодостаточности для системы права ВТО. Так, Д. Карро и П. Жюйар отмечают: "Именно принцип
предоставления национального режима и принцип режима наибольшего благоприятствования являются
ключевыми опорами
и системы ВТО". Они представляют собой "единство, которое организует правовое
пространство для международной торговли" (Карро Д., Жюйар П. Указ. соч. С. 190).
<2> См.: Доклад апелляционного органа. Пункт 230.
<3> См.: Доклад апелляционного органа. Пункт 231. См. об этом также: Смбатян А.С.
в ГАТТ/ВТО: избранные решения (1952 - 2005 гг.).
Высказанные соображения имеют чрезвычайно актуальное значение в связи с рассмотрением в ВТО
спора "Российская Федерация - Меры в отношении импорта живых свиней, свинины и другой свиноводческой
продукции" <1>.
--------------------------------
<1> См.: Dispute settlement: Dispute DS475 Russian Federation - Measures on the Importation of Live Pigs, Pork
and Other Pig Products from the European Union // URL:
http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds475_e.htm (дата обращения: 22.09.2015). 23 февраля 2014 г.
по спору была сформирована третейская группа. 22 апреля 2015 г. председатель третейской группы
информировал ОРС о том, что представление окончательного доклада группы сторонам ожидается к февралю
2016 г.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
Страница 48 из 271
Документ предоставлен
Дата сохранения: 06.02.2017
"Право ВТО: теория и практика применения: Монография"
(под ред. Л.П. Ануфриевой)
("НОРМА", "ИНФРА-М", 2016)
Согласно п. 904 Доклада рабочей группы по Протоколу присоединения России к Соглашению о ВТО
Россия приняла обязательства по проведению оценки риска в случае введения более строгих требований,
предъявляемых к здоровью животных. В связи с тем, что в Российской Федерации отсутствует
нормативно-правовое регулирование оценки риска, целесообразно разработать собственную систему при
отходе от международных стандартов для обоснования применения принципа недискриминации.
Принцип запрета дискриминации является краеугольным и в том, что касается предмета спора в деле с
участием России по поводу Третьего энергетического пакета ЕС <1>.
--------------------------------
<1> См.: URL: http://trade.ecoaccord.org/news/wto/ (дата обращения: 08.05.2014).
В жалобе на меры по введению ЕС Третьего энергетического пакета в ВТО Россия в своем запросе на
проведение консультаций отметила, что положения Третьего энергетического пакета не соответствуют
обязательствам ЕС и его членов, в том числе Хорватии, Венгрии и Литвы. Указывается на нарушение ряда
статей
и специфических обязательств по услугам, взятых странами-членами,
по субсидиям и компенсационным мерам,
по инвестиционным мерам, связанным с
торговлей, и
о ВТО.
Вступивший в силу в конце 2009 г. Третий энергетический пакет нацелен на либерализацию
энергетического рынка ЕС, в частности рынков газа и электричества, а также на обеспечение доступа к
газотранспортной инфраструктуре поставщиков, которые не владеют ею. Центральным элементом Третьего
энергетического пакета является норма, согласно которой вертикально интегрированные компании,
задействованные в добыче, поставках и транспортировке газа, не могут иметь в собственности или
контролировать газотранспортную инфраструктуру (unbundling).
В запросе на консультации Россия указала, что выполнить это требование можно с помощью трех
режимов (разделение собственности, независимый оператор системы и независимый оператор
газотранспортной сети), которые различаются по уровню ограничения торговли. Наиболее жесткий вариант -
разделение собственности. В то же время Третий энергетический пакет предусматривает различные
исключения и льготы, которые предоставляются на индивидуальной основе.
Кроме того, согласно так называемой оговорке в отношении третьих стран, именуемой также оговоркой
для "Газпрома", чтобы выполнить сертификационные требования для работы в Европе, компании,
зарегистрированные за пределами ЕС, должны продемонстрировать, что их деятельность не угрожает
энергетической безопасности ЕС. Причем процедуры для сертификации компаний стран - членов ЕС и компаний
других стран различны. Таким образом, указанные требования Третьего энергетического пакета являются
дискриминационными.
Третий энергетический пакет затрагивает интересы "Газпрома", который транспортирует огромные
объемы газа через несколько европейских границ и имеет доли в нескольких десятках европейских
газотранспортных и сбытовых компаний. Мера ставит под сомнение возможность функционирования "Южного
потока" - газопровода, соединяющего Россию, Болгарию, Сербию, Венгрию, Грецию, Словению, Хорватию и
Австрию. "Газпром" рассчитывает ввести первую нитку газопровода уже в конце 2017 г., поэтому отсутствие
разрешений регулятора может стать серьезной проблемой <1>. С учетом указанного вполне закономерным
выглядит предположение, что данная мера в принципе была инициирована с целью затронуть интересы именно
российского газового гиганта.
--------------------------------
<1> См.: Россия подала жалобу на Третий энергопакет ЕС. 08.05.2014. URL:
http://trade.ecoaccord.org/news/wto/2014/10.html (дата обращения 14.04.2016).
В свете упомянутых выше взглядов на будто бы "вспомогательный" характер принципов национального
режима и наибольшего благоприятствования возникает и гипотетический вопрос о причинах столь узко
определенной авторами области служебных функций поименованных принципов - ограничения лишь принципом
недискриминации, ведь подобная квалификация должна была бы состояться и применительно к принципу
преференциального режима! Более того, его анализ, требуя обращения и к самому принципу недискриминации,
обусловил бы признание "вспомогательного" предназначения и для него! Однако не стоит домысливать за
исследователей ту или иную их конструкцию, уже вызвавшую критику в силу своей теоретической и
практической несостоятельности.
Вместе с тем есть и еще один факт, который недопустимо игнорировать, поскольку он идет вразрез со
всеми предыдущими выкладками. В частности, авторы неоднократно цитируемого выше немецкого учебника
пишут: "В целом в правовой системе
можно выделить семь прямых или косвенных
принципов
: принцип
наибольшего благоприятствования и недискриминации, принцип взаимности, принцип особого учета
экономических потребностей развивающихся стран (солидарности), принцип сбалансированности прав и
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
Страница 49 из 271
Документ предоставлен
Дата сохранения: 06.02.2017
"Право ВТО: теория и практика применения: Монография"
(под ред. Л.П. Ануфриевой)
("НОРМА", "ИНФРА-М", 2016)