Файл: Учебник по теории государства и права подготовлен в соответствии с.pdf

Федерации в недавнем прошлом. В условиях кардинального обновления большей части законодательства требуется изменение многих отраслей права, тогда как правотворческие органы не в состоянии за короткий срок выполнить такой объем правотворческой деятельности. Однако, не удается полностью избежать пробелов и в условиях стабильно действующего законодательства. Пробелы в правовой регуляции лучше противоправной регулированности. Не следует бояться их официальной фиксации, как и того, что отмена неправовых актов и норм повлечет нормативно- правовой хаос. При временном отсутствии конкретных правовых норм будут и должны действовать, при надлежащем правовом истолковании, более общие правовые нормы
Конституции и законов, сами правовые принципы.
Существование пробелов неизбежно. Это объясняется невозможностью создания абсолютного совершенного права, самой особенностью познания бытия и мышления,
материи и сознания, постоянным развитием объективной действительности. Познание не может полностью отразить познаваемый предмет. Оно, к тому же не лишено внутренних противоречий, имеет тенденцию отставания в своем развитии от общественного бытия. Научное предвидение, которое находит, конечно, отражение в праве, также не может быть абсолютным.
Установление пробелов. Наличие пробела не является самоочевидным, пробел необходимо выявить, установить. Установление пробела представляет собой совокупность доказательственных действий.
Доказываются и исследуются следующие вопросы:
— не является ли предполагаемая потребность в правовом регулировании «ширмой»,
навеянной ложными оценками исходной ситуации;
— является ли потребность в нормах права реальной, т. е. обеспеченной существующими социально-экономическими условиями;
— не имеются ли нормы, так или иначе регулирующие данные общественные отношения и, следовательно, исключающие наличие пробела;
— не является ли «молчание права» квалифицированным, т. е. не проявил ли законодатель отрицательной воли на регулирование данных событий и фактов посредством права.
В процессе установления пробелов исследуются: содержание действующей системы права; материальные общественные отношения, которые обусловили появление того или иного нормативного акта или требуют его издания; правотворческая деятельность государственных органов
(иногда также и общественных организаций);
правоприменительная практика.
Правила установления пробелов. Для того чтобы установить пробелы в законодательстве, необходимо выявить:

— необходимость правового регулирования данных общественных отношений;
— обеспеченность правовой регламентации соответствующими социально- экономическими и иными условиями;
— отсутствие нормы, регулирующей конкретную ситуацию (или она неполно ее регулирует);
— сходство анализируемых условий и тех обстоятельств, которые предусмотрены применяемой нормой;
— отсутствие запрета в законе на восполнение пробела правоприменителем.
Сходную норму ищут сначала в той же отрасли права и лишь затем обращаются к другим областям.
В литературе пробелы в законодательстве классифицируются по следующим основаниям:
— по отраслевой принадлежности: пробелы в конституционном, международном,
гражданском, трудовом праве и др. отраслях права;
— по виду нормативного акта: пробел в указе президента РФ, пробел в постановлении правительства, пробел в инструкции министерств и т. д.;
— по элементу нормы права: пробел в гипотезе, пробел в диспозиции, пробел в санкции;
— по времени появления: первичный (первоначальный) — возникает в момент издания нормативных актов; последующий (вторичный) — появляется после издания нормативных актов;
— в зависимости от воли (умысла) субъекта правотворчества в возникновении
пробела: умышленные пробелы (обусловлены волей субъекта правотворчества) и непреднамеренные пробелы (возникшие без определенного умысла, по другим обстоятельствам);
— в зависимости от масштаба пробела: полные пробелы (вообще отсутствует какая-либо юридическая норма, которая может использоваться для урегулирования возникших правоотношений); частичные пробелы (возникшие правоотношения не урегулированы нормами лишь частично).
2. Способы восполнения и преодоления пробелов в законодательстве
Восполнение пробела в праве правоприменителем. Восполнить пробел можно лишь путем дополнительного правотворчества, т. е. путем издания новых нормативных правовых актов или дополнения действующих. Следует отказаться от

безоговорочного тезиса о том, что пробелы в праве восполняются судами или иными органами в процессе применения права. Для того чтобы возложить обязанность восполнения пробелов на суд, нужно признать его правотворческим органом.
Условия восполнения пробелов. Для принятия нормотворческим органом новой нормы права необходимы следующие условия:
1) общественные отношения должны достичь определенной зрелости;
2) обстоятельства пробела должны быть тщательно проверены и должен быть выявлен факт пробела;
3) признание наличия пробела не должно противоречить политике государства.
Издание компетентными органами недостающей правовой нормы (нормативного правового акта) — обычно длительный процесс, не позволяющий оперативно реагировать на потребности правового регулирования.
Преодоление пробелов. Преодоление пробелов в праве — это специфическая
форма (метод) применения права, при котором юридическое дело решается в
соответствии с волей законодателя, не нашедшей, однако, выражения в
конкретных юридических предписаниях.
В принципе, пробелы в праве, как и случаи полной правовой неурегулированности,
должны устраняться законодателем по мере их обнаружения. Однако, в силу системности права, тесного взаимодействия элементов системы права, пробел в праве можно преодолеть в процессе реализации права, а именно в процессе правоприменения путем использования аналогии. В логике под аналогией подразумевается умозаключение, в котором по сходству предметов в одних признаках делается вывод о сходстве этих предметов и по другим признакам.
Аналогии не устраняют пробел, а являются лишь казуальными средствами его преодоления, т. е. преодоления его в конкретном случае. При восполнении пробелов в праве в ходе правоприменения не создается судебного или административного прецедента. Преодоление пробела в праве правоприменителем не лучший, с точки зрения законности, способ, однако оперативный и эффективный в нынешних условиях.
Это расширяет возможности обеспечения законных прав граждан и организаций, прямо не закрепленных в законе. Суд не имеет права отказать человеку в помощи, защите его интересов, сославшись на отсутствие конкретной нормы права.
Преодолеть пробелы в праве полномочны судебные органы всех видов. В России главную роль играют акты высших судебных инстанций — Верховного Суда и
Конституционного Суда Российской Федерации. Они формулируют в своих постановлениях правила поведения общего характера, которые обращены ко всем судебным учреждениям и к неопределенному кругу лиц — потенциальным участникам судебного процесса. Разъяснения высших судебных инстанций рассчитаны на

неоднократное применение и обязательны для всех судебных органов. Но, поскольку высшие судебные инстанции наделены Конституцией РФ правом законодательной инициативы, они должны использовать его для устранения (восполнения) пробелов в действующем за​ко​​нодательстве.
Отличие применения закона по аналогии от распространительного толкования заключается в том, что при распространительном толковании применяют тот закон,
который предусматривает данный рассматриваемый случай; при применении же закона по аналогии применяется закон, предусматривающий не данный случай, а наиболее сходный с ним, потому что как раз рассматриваемый случай законом не предусмотрен.
Процесс преодоления пробела. Процесс разрешения дел по аналогии осуществляется в общем порядке. Осложняется лишь процесс юридической квалификации. Правоприменитель при этом должен осуществить ряд дополнительных
процедур, в том числе:
1) определить правовой характер фактических обстоятельств;
2) отыскать сходную норму или соответствующий принцип права и методом логического анализа подвести под них юридический казус;
3) сконструировать общее правило, на основе которого можно разрешить соответствующее дело.
Определить правовой характер рассматриваемого случая — значит найти в действующих нормах права соответствующее указание о том, что фактические обстоятельства имеют правовое значение и подлежат разрешению в рамках права.
Делается это через анализ общих и специальных норм.
Требования к использованию аналогии. Режим законности диктует следующие
требования к использованию аналогии:
— решение дела по аналогии допустимо только в случае полного отсутствия или неполноты правовых норм;
— сходство анализируемых обстоятельств, предусмотренных имеющейся нормой,
должно быть в существенных, равнозначных в правовом отношении признаках;
— выводы по аналогии недопустимы, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм;
— исключительные нормы и изъятия из общих законодательных правил могут приниматься во внимание только тогда, когда рассматриваемые обстоятельства также являются исключительными;
— выработанное в ходе использования аналогии правоположение не должно противоречить ни одному из действующих предписаний закона;

— решение по аналогии предполагает поиск нормы вначале в актах той же отрасли права, и только, за неимением таковой, возможно обращение к другой отрасли или законодательству в целом.
Способы преодоления пробелов. Чаще всего называют два способа: аналогия
закона и аналогия права. Иногда выделяют третий — субсидиарное применение
норм права.
Аналогия закона — решение конкретного дела на основе правовой нормы, которая рассчитана на регулирование похожих общественных отношений, близких по своему значению и характеру.
Для использования аналогии закона необходим ряд условий, а именно:
— имеется факт (отношение), требующий правового разрешения;
— отсутствует правовой обычай, рассчитанный на данное отношение;
— отсутствует норма, его предусматривающая;
— отношение не урегулировано соглашением сторон;
— имеется в наличии норма, предусматривающая сходные, аналогичные факты
(отношения);
— дело решается на основе нормы, регулирующей сходные отношения. Это условие предполагает наличие такой нормы права, в гипотезе которой указаны обстоятельства,
аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы. Аналогия норм должна регулировать существенно сходные отношения. Это означает однотипность правового регулирования, отраслевую принадлежность.
Заметим, что в связи с возрождением в России частного права и расширением гражданских прав и свобод сфера применения аналогии закона соответственно сужается. Об этом говорит определение аналогии в Гражданском кодексе РФ: «…когда предусмотренные пунктами 1 и 2 ст. 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу,
применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения
(аналогия закона)».
В гражданском праве, следовательно, недостаточно отсутствия нормы, прямо регулирующей спорные отношения. Необходимо также отсутствие соглашения сторон и применимого к спорному случаю обычая.
Аналогия права — решение конкретного юридического дела на основании
общих принципов и смысла права. Указанный порядок решения дел при пробелах в

праве предусмотрен в ст. 2 АПК РФ и более обстоятельно в ст. 6 ГК РФ.
Аналогия права предполагает: наличие общей урегулированности данного случая,
отсутствие адекватной юридической нормы, отсутствие аналогичной нормы права.
Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела. В этой ситуации правоприменитель должен исходить из общих начал законодательства. На практике это означает использование принципов, которые закреплены в праве.
В п. 2 ст. 6 ГК РФ закрепляется следующее: «При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства
(аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».
Иначе говоря, правоприменитель, используя аналогию права, руководствуется не только отраслевыми (общие начала и смысл законодательства), но и общеправовыми
(добросовестности, разумности и справедливости) принципами. При этом под общими началами и смыслом права имеются в виду общеправовые и отраслевые принципы права и правовой регуляции. Эти принципы права (общие начала и смысл права)
разрабатываются и обосновываются в юридической теории, в доктрине позитивного права. Ряд доктринальных положений об общих началах, смысле и принципах права получил закрепление в самом законодательстве (в соответствующих общих частях и разделах нормативных правовых актов). Допущение аналогии права по существу означает признание юридической доктрины идеологическим источником действующего права (в сфере использования аналогии права).
Аналогия права не является в строгом смысле умозаключением по аналогии,
поскольку отсутствует норма, регулирующая сходные отношения. Здесь речь может идти, скорее, о самостоятельном источнике права — принципах права. На это обстоятельство достаточно давно обращалось внимание в отечественной юридической науке
233
, однако в учебной литературе данное положение большого распространения не получило.
Разновидностью аналогии закона является субсидиарное применение — такое
применение, при котором правоприменительные органы исходят из конкретных
предписаний смежной (родственной) отрасли права.
Субсидиарное применение норм права (от слова «subsidium» — помощь) — это та же аналогия правовой нормы (аналогия закона), но принадлежащей другой,
родственной отрасли права. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного, административного и финансового права. Например, в ст. 9 СК РФ
указывается, что суд должен руководствоваться предписанием ст. 198–200 и ст. 202–
205 ГК РФ при применении норм, устанавливающих исковую давность.
Заимствование нормативного материала свойственно, прежде всего, молодым

отраслям права, которые используют нормы соответствующих профилирующих отраслей.
Для использования субсидиарного применения необходимо:
1) наличие общей правовой урегулированности данного случая;
2) отсутствие конкретной (адекватной) юридической нормы;
3) исчерпанность возможностей аналогии закона;
4) наличие аналогичной нормы права в смежной (родственной) отрасли права, т. е.
отрасли, имеющей сходство в предмете и методе правового регулирования.

Тема 24. Коллизии норм права
План
1. Понятие коллизий норм права
2. Способы разрешения коллизий норм права
1. Понятие коллизий норм права
Юридическая коллизия — это противоречие между правовыми нормами,
регулирующими одни и те же общественные отношения.
Коллизии в праве могут иметь естественный характер, например, при возникновении противоречий в связи с действием норм во времени или в пространстве, при наличии противоречий в отношениях, регулируемых правом. Коллизии могут быть также вызваны ошибками в правотворчестве, недостатками в кодификационной работе или при формировании системы права.
Юридические коллизии вносят в правовую систему несогласованность, дефектность,
создают неудобства в правоприменительной практике, затрудняют пользование законодательством.
Однако, не следует рассматривать юридические коллизии как сугубо негативное явление, ибо они указывают на недостатки, возникшие в правовой системе.
Для юридических коллизий свойственны противоречия: в механизме правового регулирования; в регулировании конкретного отношения; в содержании норм права,
регулирующих конкретное отношение.
Коллизия правовых норм возникает в момент издания противоречивых норм, но проявляет она себя реально при их реализации, в том числе применении. Различия, или противоречия между правовыми нормами могут касаться условий применения нормы,
самого правила поведения и, наконец, санкций.
Разумеется, чтобы установить коллизию, требуется высокий профессионализм правоприменяющего и правотолкующего лица, точный анализ обстоятельств «дела»,
выбор единственно возможного или, по крайней мере, наиболее целесообразного варианта решения.
Выделяют объективные и субъективные причины юридических коллизий.
К объективным причинам относятся: динамизм общественных отношений, их противоречивость; разнообразие общественных отношений, предполагающее дифференцированное их регулирование с применением различных методов.
Объективные причины во многом обусловлены тем, что правоотношения нередко