Файл: Учебник для бакалавриата и специалитета под ред.pdf

45
сионально занимающихся деятельностью по оптовой продаже товаров, торговому посредничеству и оказанию различного рода услуг, содей- ствующих торговле и посредничеству;
15)
корпоративного — т.е. права, регулирующего так называемые
«внутренние» отношения в корпорациях — отношения лиц-участников коммерческих и некоммерческих организаций корпоративного устрой- ства, выражающихся в их возможностях принимать участие в управле- нии делами таких организаций, участвовать в имущественной и неиму- щественной областях их деятельности, а также пользоваться их услугами;
18)
международного частного — т.е. права, регулирующего дея- тельность суда по определению правопорядка, применимого к отноше- ниям частных с международным (или иностранным) элементом.
Наконец, к числу отраслей права процессуального типа (которые, как мы уже сказали, относятся только к публичному праву) относятся:
17)
гражданское и арбитражное процессуальное право, регулиру- ющее процесс осуществления гражданского правосудия, т.е. правосудия по гражданским, семейным, жилищным, трудовым, потребительским, коммерческим и корпоративным (экономическим) спорам, а также по делам особого производства, затрагивающим права и обязанности частных лиц;
18)
административное процессуальное право, т.е. право, регла- ментирующее производство по делам из административных правона- рушений, а также административное и судебное разрешения споров, возникающих из такого производства;
19)
уголовно-процессуальное право, регламентирующее основания возбуждения и прекращения уголовных дел, порядок ведения дозна- ния и предварительного следствия, а также осуществления правосудия по уголовным делам (делам о назначении наказания за преступления);
20)
исполнительное право, регулирующее процесс исполнения судебных актов по имущественным и неимущественным спорам част- ных лиц, административным делам, а также уголовных наказаний, назначенных вступившими в законную силу обвинительными приго- ворами.

46
гают различать источник права как силу, основание, от которой исхо- дит право, социальный фактор, определяющий содержание правовых норм
1
, а форму права — как внешнее его выражение
2
. В настоящем учебнике мы будем рассматривать форму и источник права в качестве синонимичных понятий.
Для того чтобы считаться источником (формой) права, требуется
признание государством. Такое признание может быть сделано пись- менно, или вытекать из смысла (духа) права. Например, в соответ- ствии с п. 2 ст. 15 Конституции Российской Федерации, органы госу- дарственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию
Российской Федерации и законы, то есть признание законов и Консти- туции источником российского права выражено в письменной форме.
Напротив, если суды при разрешении споров используют определенную форму права (ссылаются на решения по конкретным делам, принятые вышестоящим судом), значит такая форма права признана государ- ством в качестве приемлемой для выражения правовых норм без пись- менной фиксации, такое признание следует из духа и смысла права.
Зачастую говорят также о необходимости т. н. социальной легитима-
ции источника права, то есть признания действия данного источника населением, на регулирование деятельности которого право, содержа- щееся в данном источнике, направлено.
Состав источников права различается в зависимости от особенно- стей правовой системы, обусловленных историческими, религиозными и культурными различиями между государствами, особенностями формы государства, принадлежности к той или иной правовой семье.
Состав источников права, значение отдельных источников не является постоянным, оно меняется в зависимости от состояния развития инсти- тутов государства, гражданского общества, образования и культуры населения, иных факторов. Как правило, в начале развития каждого государства источники права не облечены в письменную форму, с раз- витием и усложнением общественных отношений, все больше право- вых норм приобретают письменную фиксацию.
Правовые нормы фиксируются в различных источниках права, среди которых принято выделять: а) правовой обычай; б) религиозные источники; в) юридическую доктрину; г) юридический прецедент; д) нормативный правовой акт; е) нормативный договор. Рассмотрим эти источники.
Под правовым обычаем принято понимать сложившееся и широко
применяемое правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли
оно в каком-либо документе. Это стереотипный способ поведения, кото-
1
См.:
Проблемы общей теории права и государства: учебник / под ред. В. С. Нер- сесянца. М., 2006. С. 265.
2
См., напр.: Алексеев Н. Н. Основы философии права. СПб., 1998. С. 155; Чест-
нов И. Л. Пост-классическая теория права. СПб., 2012. С. 325.

47
рый воспроизводится в определенной группе людей и является при- вычным для членов такой группы
1
. Действие правового обычая осно- вано на систематическом многократном повторении определенного поведения, в силу которого такое поведение воспринимается субъек- тами общественных отношений как нормальное, правильное; соответ- ственно, поведение субъекта, отвечающее такой модели, рассматрива- ется как правомерное, а отклоняющееся от нее — как противоправное.
Правовой обычай считается исторически самым первым источником права. Вся совокупность правовых обычаев, действующих одновре- менно в правовой системе именуется обычным правом. Некоторые дореволюционные отечественные ученые даже полагали, что именно обычай — основной, самый главный источник права, поскольку в его основе лежит «народный дух», он формируется под действием вну- тренних сил народной жизни
2
. Такое отношение к обычному праву было связано с тем, что применение правового обычая возможно даже в отсутствии письменности и при неграмотности населения. Содержа- ние нормы права понимается из правового обычая интуитивно, путем выявления закономерностей в поведении субъектов определенной местности при сходных обстоятельствах.
Правовой обычай складывается в течение длительного периода времени, для изменения правового обычая новая модель поведения должна постепенно сложиться, быть усвоена и повсеместно внедрена в поведение субъектов, что также требует времени. Например, в Вели- кобритании для признания обычая нужно доказать, что он существует
«с незапамятных времен» в качестве которых рассматривается время до 1189 г. (восхождение на престол короля Ричарда Первого Львиное сердце)
3
. Конечно, столь давние обычаи сегодня мало актуальны; прак- тически достаточно доказать факт применения обычая в продолжение последних ста лет. Поэтому правовой обычай можно считать самой ригидной формой права.
Механизм действия правовых обычаев принято описывать тремя формулами: а) обычай в дополнение к закону (обычаи используются для лучшего понимания закона, его толкования); б) обычай кроме закона (обычаи используются как самостоятельный источник права наряду с законом); в) обычай против закона (обычаи рассматриваются как основной источник права). В отдельных правовых системах за обы- чаями признается сила, равная, и даже превосходящая силу закона
(Япония, Англия, США)
4
. Для российской правовой системы приме- нимы только первые две формулы действия обычаев — они могут вос- полнять пробелы и использоваться для конкретизации положений нор-
1
См.: Марченко М. Н. Источники права. М., 2006. С. 594.
2
См.: Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. Т. 1. Общая часть. СПб., 1911. С. 191.
3
См.: Марченко М. Н. Источники права. С. 600.
4
См.: Проблемы общей теории права и государства. С. 269.

48
мативных правовых актов. Обычаи, противоречащие императивным
нормам закона в российской правовой системе не используются.
В настоящее время в России правовой обычай в качестве источника права применяются весьма ограничено, в основном, в узких сферах частноправового регулирования отношений. Например, в соответствии со ст. 221 Гражданского кодекса РФ местные обычаи используются для определения порядка сбора ягод; в соответствии со ст. 129 Кодекса тор- гового мореплавания, обычаями порта определяется порядок и срок извещения о готовности судна к погрузке. Определенное распростра- нение получили также обычаи осуществления некоторых видов пред- принимательской деятельности, использование которых разрешается ст. 5 Гражданского кодекса РФ (например, банковские обычаи). Вместе с тем отмечают, что роль обычая недооценивается, поскольку именно правовой обычай — одна из форм закрепления юридической прак- тики
1
Религиозные источники представляют собой особые правила, сфор-
мировавшиеся в русле религиозных вероучений. Религиозные источники принято делить на: а) собственно религиозные тексты, содержащиеся в священных книгах (Библия, Веды, Тора, Небиим, Кетубим, Талмуд,
Коран и др.); б) принципы религии (их называют также принципами права
2
); в) дополняющее тексты и принципы субъективное творчество правоведов, содержащее интерпретацию этих положений. Хотя к дан- ному виду источников права в строгом смысле слова относится только первая группа, в настоящее время использование священных книг без
принципов религии и дополняющих текстов не осуществляется.
Развитие систем индусского, мусульманского права состояло в раз- работке способов отступления от текстов связанных книг при формаль- ном сохранении их незыблемости
3
. Широкое распространение рели- гиозные источники права имели в средние века, в настоящее время сохраняют значение в странах мусульманской, индусской и иудейской правовых систем. В силу преобладающего значения этого источника в таких правовых семьях, иногда даже говорят о существовании рели-
гиозной правовой системы, объединяющей указанные правовые семьи.
Большая часть правовых норм, содержащихся в религиозных источни- ках, регулирует сферу личного статуса лица, т.е. касается семейных, наследственных отношений. Поэтому даже в тех правовых системах, в которых религиозные источники признаются источниками права, остается целый ряд областей общественных отношений, регулирова- ние которых осуществляется иными источниками (в основном норма- тивными правовыми актами). Несмотря на это, очень важно понимать устройство правовых систем религиозного права при попытке вступать в правоотношения, для которых правом, подлежащим применению
1
Честнов И. Л. Пост-классическая теория права. С. 349.
2
См.: Марченко М. Н. Источники права. С. 699.
3
Проблемы общей теории права и государства. С. 277.

49
будет право соответствующей правовой системы — это накладывает серьезные отпечаток на регулирование частных отношений и при этом такое право зачастую сложно воспринимается лицами, привыкшими к источникам другой правовой семьи (например, при вступлении в брак с иностранцем, рождении детей, усыновлении, приобретении имущества и пр.).
В современной российской правовой системе религиозные источ- ники в качестве источников права не признаются.
Юридическая доктрина представляет собой совокупность идей
и представлений, выраженных в работах ученых-юристов. Юриди- ческая доктрина относится к числу одного из старейших источников права. В Риме в 426 г. н.э. в соответствии со специальным законом поло- жения работ некоторых наиболее известных юристов были признаны в качестве обязательных для судов. В современных условиях юридиче- ская доктрина включается в качестве составной части в мусульманскую правовую систему, где рассматривается как один из его важнейших источников, значение которого даже более велико, чем значение непо- средственно священных текстов. В английском праве научные труды рассматриваются как часть британской Конституции; в соответствии с Гражданским кодексом Швейцарии при обнаружении пробела право- вого регулирования суды могут разрешать спор, основываясь на поло- жения работ наиболее известных специалистов в области гражданского права
1
В российской правовой системе юридическая доктрина источником права не признается. Несмотря на это юридическая доктрина оказы- вает влияние на формирование законодательства. Закон часто отра- жаются научные идеи, выработанные учеными; именно доктрина раз- рабатывает понятийный аппарат, который в дальнейшем включается в нормативные правовые акты. С помощью юридической доктрины происходит осмысление, внедрение в юридическую практику положе- ний нормативных правовых актов, то есть социальная легитимация иных источников права.
Юридический прецедент — судебное или административное реше-
ние по конкретному делу, которому придается общеобязательный
характер. Начало прецедентное право берет в Древнем Риме. Пре- тор при рассмотрении конкретных споров издавал эдикты, при этом положения, содержащиеся в них, в дальнейшем использовались для решения аналогичных споров. В современных условиях юридический прецедент широко используется в странах англосаксонской право- вой семьи, где решение определенных судебных и административных органов (обычно речь идет о высших судебных и административных инстанциях) обязательно для всех нижестоящих судов и органов при рассмотрении аналогичных споров. Для применения юридического прецедента нижестоящие судебные или административные инстанции
1
См.: Червонюк В. И. Теория государства и права: учебник. М., 2007. С. 272.