международный обычай образуется в результате выявления устоявшейся практики межгосударственного общения — практики, включающей многократно повторяемые действия на международной арене, или наблюдаемое в течение длительного времени воздержание от действий.

Эта практика должна быть не только постоянной и длительной, она должна охватывать максимальный круг государств, участвующих в международном общении.

Но самое главное - эта практика должна применяться с осознанием ее юридической обязательности или правовой необходимости.

Следует остановиться еще на одном вопросе: яв-яются ли два упомянутых выше источника международного рава (договор и обычай) равноценными, обладающими равной юридической силой, или одному из них следует отдать редпочтение.

Было время, когда ученые западной школы преувеличивали значение международного обычая, относя международный договор к чему-то второразрядному.

Им противостояли ученые из «социалистического лагеря». Эти ученые ста­яли на первое место международный договор в силу его доступности пониманию «широчайших слоев рабочих и крестьян».

В наши дни все эти взгляды безнадежно устарели. Повсе­местно утвердилось представление о том, что международный договор и международный обычай не должны противопостав­ляться друг другу. Признается их равное правообразующее значение. Приоритетность того или иного из этих двух источ­ников международного права должна определяться в каждом конкретном случае исходя из древнего технического правила lex posterior derogat priori.

Можно найти бесчисленное количество примеров, когда в процессе прогрессивного развития и кодификации международ­ного права устаревшие обычно-правовые нормы заменялись договорно-правовыми. Скажем, до середины 60-х гг. XX в. дип­ломатическое и консульское право базировалось преимуществен­ным образом на сложившихся еще в XVI-XVIII вв. обычаях. После завершения работы Венских конференций ООН 1961 г. и 1963 г. по дипломатическому и консульскому праву в основу этих двух важных отраслей современного международного права легли конвенционные (договорные) нормы. Подобная же ус­пешная замена договорно-правовыми нормами обычно-право­вых произошла и в процессе кодификации международного морского права. Универсальные конвенции 1958 г. и 1982 г. обеспечили модификацию и конкретизацию многих положений, закрепленных до этого международными обычаями, сложив­шимися еще во время Г. Гроция.

Обратных примеров — примеров того, как вновь сформиро­вавшаяся обычно-правовая норма модифицирует положения действующего универсального международного договора, — не так уж и много. Но они есть, и на их существование указыва­ют многие авторитетные авторы. Так, профессор Г.И. Тункин в работах, опубликованных в 1956—1964 гг., признавал право­мерной практику, сложившуюся в Совете Безопасности ООН в 1946-1947 гг., в силу которой положения ст. 27 Устава ООН, предусматривающие необходимость для принятия решений в Совете по непроцедурным вопросам наличия «совпадающих голосов» членов Совета, должны применяться таким образом, что отсутствие в момент голосования одного из постоянных членов Совета не должно рассматриваться как препятствую­щее «совпадению» голосов. Иными словами, в таких ситуаци­ях, по мнению Г.И.Тункина, считается, что постоянный член СБ ООН не воспользовался своим правом вето. При соблюдении прочих надлежащих условий решение по процедурным вопросам должно считаться принятым. Налицо формирование нормы международного обычного права, которая трансформирует существенные положения весьма важного международного договора.

---

3. Общие принципы права, признанные цивилизованными нациями.

О каких общих принципах международного права, «признан­ных цивилизованными нациями», идет речь?

1.Прежде всего, сле­дует отметить, что в наше время все существующие в мире нации должны быть отнесены к числу цивилизованных.

Это обстоятельство бесспорно, но оно не облегчает решение главно­го вопроса: о каких принципах в данном случае идет речь?

Споры по данному вопросу на протяжении 40-60-х гг. про­шлого столетия занимали умы многих выдающихся юристов-международников. Как нам пред­ставляется, наиболее удачное и в каком-то смысле компромис­сное решение этой проблемы предложили известные российс­кие ученые Р.Л. Бобров, И.И. Лукашук и Г.И. Тункин. В ра­боте, опубликованной в 1974 г., они утверждали, что под «об­щими принципами права», содержащимися в ст. 38 Статута Международного Суда ООН, понимаются положения, которые являются общими как для национальных правовых систем, так и для международного права, а именно: «Это общие право­вые понятия, логические правила, приемы юридической техники, используемые при толковании и применении права как меж­дународного, так и национального, независимо от социальной сущности той или иной системы права».

К подобного рода правилам относятся, например:

- lex specialis derogat generali («специальный закон отменяет общий закон»);

- lex posterior derogat priori («последующий закон отменяет предыдущий»);

- пето plus juris transferre potest quam ipse habet («никто не мо­жет передать другому больше прав, чем он сам имеет»);

- и т.д.

Суждение Р.Л. Боброва, И.И. Лукашука и Г.И. Тункина очень удобно для практического применения. Оно не противо­поставляет один источник международного права другому. Оно отражает вполне здравое наблюдение, в силу которого любые принципы международного права, так или иначе, находят свое воплощение в конкретных нормах договорного или обычного международного права.

Анализ содержания ст. 38 Статута Междуна­родного Суда ООН подводит нас к мысли об исчерпании круга источников международного права в формальном смысле. Ибо то, о чем говорится в Статуте, не имеет прямого отноше­ния к источникам международного права как таковым, а пред­ставляет собой перечень (к тому же неполный!) вспомогатель­ных средств «для определения правовых норм».

2. Судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций.

А). Судебные решения:

Разработчики Статута Международного Суда ООН призы­вают относиться к судебным решениям как к сугубо право­применительному инструменту.

Нас не зря отсылают к ст. 59 Статута, где говорится о том, что судебные решения обязатель­ны лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу.

Хотя нельзя не заметить, что в реальной жизни реше­ния международных судов оказывают существенное влияние на правоприменительную практику, и на весь процесс прогрес­сивного развития международного права.

---

Более того, мнение Международного Суда ООН, выраженное в решениях по конк­ретным делам, рассматриваемых им, и в консультативных зак­лючениях, выносимых по запросам компетентных междуна­родных инстанций, в должной мере учитывается как в работе правотворческих органов ООН (Комиссии международного пра­ва ООН и Шестого комитета ГА ООН), так и в работе регуляр­но созываемых международных кодифицирующих конференций всемирного масштаба.

Словом, судебные решения дол­жны рассматриваться в качестве важных вспомогательных средств для определения (распознания) правовых норм, вопло­щаемых в формируемых международно-правовых обычаях и в разрабатываемых международных договорах.

Б). доктрины:

Доктрина международного права, научные труды юристов-международников разных стран, вне всякого сомнения, играют важную роль в процессе как правотворческой, так и правопри­менительной деятельности на международной арене, но они никак не могут включаться в общий перечень источников со­временного международного права.

В). решения международных межправительственных организаций:

На этом можно было бы и завершить рассмотрение вопроса об источниках международного права, если бы не одно обстоя­тельство. По каким-то причинам за пределами ст. 38 Статута Международного Суда ООН оказались решения международных межправительственных организаций, которые играют нема­лую роль в процессе кодификации и прогрессивного развития международного права. Чем это можно объяснить? Не исклю­чено, что этот явный недостаток ст. 38 Статута Международ­ного Суда ООН не был вовремя обнаружен из-за спешки, в которой разрабатывался текст этого документа. Над проектом Статута весной 1945 г. работали члены так называемого Вашингтонского комитета юристов. Название этого органа не должно вводить в заблуждение. Он не был подобен собранию независимых экспертов, в спокойной и свободной обстановке разрабатывающих проект международно-правового акта. Вашингтонский комитет состоял из правительственных экспертов, назначенных государствами из числа приглашенных на учредительную конференцию Объединенных Наций в Сан-Франциско.

До начала конференции оставалось чуть больше месяца, проект Устава всемирной организации безопасности, получив­шей вскоре наименование «Организация Объединенных Наций», был уже почти готов, оставалось согласовать проект Статута Международного Суда ООН, которому предстояло стать прило­жением к Уставу всемирной организации. Времени у Вашинг­тонского комитета было очень мало. К тому же много времени в комитете ушло на малопродуктивные споры о том, следует ли создавать при ООН новый международный судебный орган и не лучше ли возродить Постоянную палату международного правосудия, действовавшую во времена Лиги Наций. К момен­ту, когда был сделан окончательный выбор в пользу нового судебного органа, времени для обстоятельного обсуждения про­екта Статута нового суда уже не оставалось. В спешке члены Вашингтонского комитета попросту переписали некоторые по­ложения из Статута Постоянной палаты международного пра­восудия. Так и родилась знаменитая ст. 38 Статута Междуна­родного Суда ООН, повторяющая почти дословно то, что было записано в Статуте указанной Палаты. В силу названных при­чин «за бортом» остался вопрос о юридической силе многочис­ленных решений международных межправительственных орга­низаций.

---

Когда во время Версальской мирной конференции разраба­тывались учредительные документы Лиги Наций, включая и Статут Постоянной палаты международного правосудия, еще не существовало международных межправительственных орга­низаций универсального характера, отсутствовала и практика принятия такими организациями каких-либо решений. Поэто­му преждевременной представлялась постановка вопроса об оп­ределении юридической силы таких решений. Таким образом, в 1919 г. в Версале об этой проблеме еще не думали, а в 1945 г. в Вашингтоне для решения этой проблемы не хватило времени.

5. Акты международных межправительственных организаций.

Решения международных межправительственных организа­ций, и прежде всего резолюции ГА ООН, имеют большое право-образующее значение.

Их роль в процессе прогрессивного раз­вития и кодификации международного права весьма заметна. Не ясно лишь одно: можно ли включать эти решения в общий перечень источников международного права наряду с междуна­родными договорами и международными обычаями? Или их все же следует рассматривать в качестве одной из разновидностей «вспомогательных средств», способствующих распознанию пра­вовых норм?

Представляется, что, несмотря на чрезвычайную важность таких решений, в особенности резолюций ГА ООН, их нельзя приравнивать к бесспорным источникам международного пра­ва, а именно к международным договорам и международным обычаям. В Уставе ООН (как и в уставах многих других между­народных межправительственных организаций) нет положений, которые бы наделяли руководящие органы международной орга­низации какими-либо законодательными функциями. Что ка­сается ГА ООН, то из Устава и правил процедуры ГА ООН со всей очевидностью вытекает рекомендательный характер резо­люций Генеральной Ассамблеи ООН. Содержащееся в ст. 10 Устава ООН положение о рекомендательном характере резолю­ций ГА ООН не является случайным: разработчики Устава ООН явно желали подчеркнуть необязательность для суверенных го­сударств решений Генеральной Ассамблеи ООН в отличие от принимаемых в особом порядке правоприменительных поста­новлений Совета Безопасности ООН.

Как справедливо отмечал Г.И. Тункин, норма международ­ного права возникает лишь тогда, «когда имеется согласование воль государств относительно признания того или иного пра­вила в качестве нормы международного права...

голосуя за ка­кую-либо резолюцию... государство имеет в виду, что его голо­сованию не может быть придано большее значение, чем то, которое определяется Уставом Организации Объединенных Наций..

Резолюции ГА ООН не создают непосредственно прав и обязанностей для государств-членов и в этом смысле не мо­гут быть приравнены к нормам международного права.

В резолюциях ГА ООН может быть указано, в чем состо­ит «пробел» в действующем международном праве.

---

Таким образом, представляется обоснованным вывод о том, что резолюции ГА ООН, как и решения руководящих органов других международных межправительственных организаций, не должны рассматриваться в качестве непосредственного ис­точника международного права, что не умаляет признания их важной роли в процессе международного правотворчества.

6. Источники «мягкого» международного права.

В последние годы представления о существовании некоего «мягкого» права все чаще находят свое отражение в специаль­ной литературе. Оно привлекает внимание не только теорети­ков международного права, но и служит поводом для высказы­ваний дипломатов, занятых активной работой по реализации внешней политики своих государств.

Речь идет о неких промежуточных нормах, напоминаю­щих нормы международного права, но не обладающих всеми их качествами.

Одни ученые относят такие нормы к полити­ческим нормам рекомендательного характера. Другие — обра­щают внимание на серьезные обязательства морально-полити­ческого характера, которые берут на себя государства, форму­лирующие соответствующие положения. В юридической лите­ратуре обращается внимание на учреждение в некоторых слу­чаях в рамках отдельных международных организаций специ­альных механизмов по контролю за соблюдением таких норм.

В качестве примера норм «мягкого» международного права можно указать на положения Заключительного акта СБСЕ, принятого в Хельсинки летом 1975 г. Положения этого акта, как и многие другие документы, принимаемые в рамках так называемого «Хельсинкского процесса» с должным основани­ем могут быть отнесены не просто к «политическим нормам» рекомендательного характера, а к нормам «мягкого» междуна­родного права или, как их еще часто называют, «мягким нор­мам» международного права - нормам, которые государства обязались соблюдать на основе своего добровольного волеизъ­явления, но которые не защищены всеми теми санкциями, которыми должны быть защищены нормы «твердого» меж­дународного права. В частности, представляется маловероят­ным, что Международный Суд ООН по межгосударственному спору вынесет решение, которое базировалось бы исключитель­но на положениях Заключительного акта СБСЕ 1975 г. Однако данное суждение не следует рассматривать в качестве отрица­ния возможности вынесения судебного решения с согласия сто­рон на основе ex aequo et bono, как это предусмотрено п. 2 ст. 38 Статута Международного Суда ООН.

7. Односторонние акты государств

Вопрос о возможности отнесения односторонних актов го­сударств к источникам международного права носит весьма дискуссионный характер.

Не в последнюю очередь это связано с отсутствием единой позиции в доктрине международного права в отношении определения понятия «односторонние акты госу­дарств ».

---

Смотрите также файлы

• Тесты по идеологии с ответами.doc

• Тест по МЕЖДУНАР.ЭК-КЕ.doc

• УМП_Кривые 2 порядка_Минченков.doc

• М-803. Маковская.The more we know, the better.doc

• Курс лекций_ Системы ЛАУ_ Минченков.doc