Файл: Международное частное право - пособие.pdf

31

2) расщеплении коллизионной нормы, когда правоотношение в целом под-

чиняется одному правопорядку, а его отдельные вопросы — другому. На-
пример, наследственные отношения в целом подчиняются личному закону
наследодателя (закону его последнего обычного места жительства), а на-
следование недвижимости предполагает отдельное коллизионное регули-
рование — в соответствии с законом места нахождения недвижимой части
наследственного имущества;

3) альтернативных коллизионных нормах, когда отношение признается дей-

ствительным, если оно удовлетворяет требованиям либо одного, либо дру-
гого правопорядка, прямо указанных в данной норме (ст. 419, 420 КТМ
РФ). Множественность коллизионных привязок имеет место и в простых,
и в сложных соподчиненных альтернативных коллизионных нормах.

От множественности коллизионных привязок следует отличать явление их са-

мостоятельности. Самостоятельность коллизионного регулирования встречается
в акцессорных обязательствах. Коллизионные вопросы договоров залога и пору-
чительства имеют самостоятельное правовое регулирование — подчиняются праву
залогодателя или поручителя, в то время как основное обязательство подчиняет-
ся иному правопорядку. Самостоятельности коллизионного регулирования проти-
востоит теория общей коллизионной привязки — связанные между собой сделки
с хозяйственной точки зрения составляют единое целое, хотя юридически они
независимы друг от друга. Современная тенденция — единое коллизионное регу-
лирование комплексных отношений, применение к ним общей коллизионной при-
вязки (п. 5 ст. 1211 ГК РФ).

В коллизионном праве существует особое понятие — коллизионная взаимность,

которая отличается от материальной и формальной.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Коллизионная взаимность представляет собой взаимное примене-
ние права, т. е. суд одного государства применяет право другого
государства только при условии, что иностранный суд ведет себя
точно так же.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

При рассмотрении частноправовых споров с иностранным элементом колли-

зионная взаимность не должна учитываться. Иностранное право подлежит приме-
нению в национальных судах независимо от того, применяется ли право данно-
го государства за границей. Исключение из этого правила — взаимное применение
права непосредственно обусловлено в законе. В законодательстве большинства го-
сударств закреплена презумпция существования коллизионной взаимности (ее на-
личие предполагается, а отсутствие необходимо доказать).

32

Глава 3. Общие понятия МЧП. Применение коллизионных норм

Квалификация коллизионной нормы, ее толкование
и применение

Толкование коллизионной нормы сопутствует ее применению. Для применения

коллизионной нормы необходимо раскрыть содержание имеющихся в ней юриди-
ческих понятий и соотнести их с фактическими обстоятельствами дела. Юриди-
ческая квалификация коллизионной нормы отличается от толкования других норм
права. Основное отличие: фактические обстоятельства находятся в правовом по-
ле разных государств. Коллизионная норма связывает национальное право с ино-
странным, поэтому проблема квалификации сводится к выявлению того, с точки
зрения права какого государства необходимо толковать юридические категории,
содержащиеся в самой коллизионной норме.

В международном частном праве существует теория конфликта квалификаций,

основанная на проблеме квалификации коллизионных норм. Конфликт квалифика-
ций связан с тем, что в праве разных государств текстуально одинаковые правовые
понятия (дееспособность, форма сделки, личный закон, место заключения сделки,
юридическое лицо) имеют принципиально различное содержание. При примене-
нии одинаковых терминологических понятий решение по одному и тому же делу
в судах разных стран может быть прямо противоположным.

Существует несколько теорий разрешения конфликта квалификаций.
Квалификация по закону суда (по национальному праву того государства, пра-

воприменительный орган которого рассматривает дело). Это наиболее распростра-
ненный способ разрешения конфликта квалификаций. Коллизионная норма как
норма национального права использует национальные юридические категории,
свойственные именно данной правовой системе. Поскольку коллизионный вопрос
решается на основе коллизионного права страны суда, то и квалификация колли-
зионных понятий должна производиться именно по закону суда.

Основной недостаток данной квалификации — игнорирование факта, что пра-

воотношение связано с территорией других государств и коллизионный вопрос
может быть решен в пользу выбора иностранного права.

Квалификация по праву того государства, с которым отношение наиболее тесно

связано (по праву существа отношения). Этот способ позволяет избежать основных
недостатков квалификации по закону суда — иностранные правовые понятия квали-
фицируются в «родных» для них правовых категориях. Наиболее сложной пробле-
мой является необходимость применения иностранных коллизионных правовых
понятий на стадии выбора права, еще до решения коллизионного вопроса. Воз-
можность квалификации по иностранному праву — если все фактические обстоя-
тельства связаны с правом одного государства. Кроме того, юридические понятия,
требующие квалификации, могут быть неизвестны местному праву или известны
в ином терминологическом обозначении и с иным содержанием (п. 2 ст. 1187 ГК РФ).

Теория «автономной» квалификации основана на том, что коллизионная нор-

ма, национальная по своей природе, связывает отечественное право с иностран-
ным. Для выполнения роли связующего звена между правопорядками разных госу-
дарств коллизионная норма должна использовать общие для всех правовых систем
понятия. Идея создания коллизионных норм, состоящих из юридических понятий,
общих для большинства правовых систем, имеет позитивный характер. Именно

33

такие коллизионные нормы смогли бы выполнять свою функцию выбора компе-
тентного права наилучшим образом. Проблема — где найти такие общие понятия
и кто должен их устанавливать?

Судья в процессе правоприменительной деятельности вправе произвести срав-

нительный анализ права тех государств, с которым связано данное отношение,
выделить общие для всех юридические категории и на их основе применить оте-
чественную коллизионную норму. Но возможно ли обязать судью заниматься срав-
нительным правоведением? На сегодняшний день автономная квалификация как
способ толкования коллизионных норм не может быть основой деятельности на-
циональных правоприменительных органов. Однако с точки зрения будущего пра-
ва этой теории следует уделить особое внимание, так как общие понятия, которые
должны лежать в основе коллизионных норм, безусловно, существуют, и их необ-
ходимо устанавливать. Основной способ определения и создания подобных поня-
тий — унификация и гармонизация коллизионного и материального права, форми-
рование и развитие регионального и универсального МЧП.

С конфликтом квалификации тесно связаны проблемы определения, толкова-

ния и применения правовых норм. Если коллизионный вопрос решен в пользу при-
менения иностранного закона, то действует правило: иностранное право необходи-
мо толковать и применять так, как оно толкуется и применяется в его «родном» го-
сударстве «родным» судьей. Практическая реализация этого правила представляет
собой, пожалуй, наибольшую сложность в МЧП: насколько суд одного государ-
ства, знающий и применяющий ex officio (по должности) только свое собственное
национальное право, способен истолковать и применить иностранное право так,
как применял бы его суд соответствующего иностранного государства?

Проблемы определения, толкования и применения иностранных правовых норм

в российском законодательстве разрешаются в соответствии со ст. 1191 ГК РФ,
ст. 166 СК РФ, ст. 14 АПК РФ. Содержание норм иностранного права устанавли-
вается российским судом ex officio в соответствии с их официальным толкованием,
практикой применения и доктриной соответствующего иностранного государства.
Российское право закрепляет и механизм установления содержания иностранного
права — обращение в Министерство юстиции Российской Федерации, иные компе-
тентные органы в Российской Федерации и за границей, привлечение экспертов.
Российский суд вправе пользоваться и помощью участвующих в деле лиц, которые
могут оказать суду содействие в установлении содержания иностранного права.
Содействие сторон — это их право, а не обязанность. Бремя доказывания содержа-
ния иностранного права может быть возложено на стороны только по спорам, свя-
занным с предпринимательской деятельностью. Если содержание норм иностран-
ного права установить не удалось, суд применяет российское право (п. 3 ст. 1191
ГК РФ).

Начальник не отпускает на учебу? Получи диплом в МИЭМП дистанционно.

Пределы применения и действия коллизионных норм

Применение норм иностранного права не должно нарушать основы местного

правопорядка. В МЧП выработан особый институт — оговорка о публичном поряд-
ке, которую можно определить следующим образом: избранное на основе отече-

34

Глава 3. Общие понятия МЧП. Применение коллизионных норм

ственной коллизионной нормы иностранное право не применяется и субъективные
права, возникшие на его основе, не признаются, если последствия такого приме-
нения противоречат публичному порядку данного государства.

Законодательство всех государств основано на единой точке зрения — в при-

менении иностранной правовой нормы может быть отказано, если последствия ее
применения несовместимы с публичным порядком данного государства. Однако
ни в одном законодательном акте не содержится определения категории «публич-
ный порядок». Таким образом, оговорка о публичном порядке является достаточ-
но «каучуковой» категорией и фактически может быть использована для отказа
в применении иностранного права, даже если последствия его применения не про-
тиворечат основам национального правопорядка. В этой связи ссылка на публич-
ный порядок расценивается как правовая аномалия и может применяться только
в исключительных случаях. В международном праве установлено, что суд вправе
обратиться к оговорке о публичном порядке, если применение иностранного пра-
ва явно несовместимо с национальным правопорядком (ст. 12 Римской конвенции
о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г.).

В любой правовой системе есть особый круг императивных норм, которые не

являются частью публичного порядка, но должны применяться всегда, даже если
национальное коллизионное право отсылает к иностранной правовой системе. Од-
нако возникают проблемные вопросы: каков круг таких норм и их соотношение
с нормами публичного порядка; необходимо ли соблюдать только национальные
императивные нормы, либо и императивные нормы права того государства, с кото-
рым отношение наиболее тесно связано; применяется ли правило об обязательном
соблюдении императивных норм только к договорным отношениям либо ко всем
областям частного права?

Российский законодатель попытался определить круг таких норм:

ˆ императивные нормы, в которых непосредственно указана обязательность

их применения;

ˆ нормы, имеющие особое значение для обеспечения прав и охраняемых за-

коном интересов участников гражданского оборота.

Формулировка ст. 1192 ГК РФ порождает расширительное толкование закреп-

ленных в ней положений — любая императивная норма российского права может
быть объявлена в качестве имеющей особое значение.

Применение императивных норм в договорных отношениях представляет со-

бой ограничение автономии воли сторон. Соглашение сторон о применении права
иностранного государства выводит отношение из сферы действия местного права
и может привести к его нарушению. Автономия воли может быть использована
именно в целях обхода закона. В связи с этим в законодательстве многих стран
правила о необходимости соблюдения определенных императивных норм нацио-
нального права распространяются только (или в первую очередь) на договорные
отношения.

35

Теория отсылок в международном частном праве

Скрытые коллизии представляют собой основную причину конфликта квали-

фикаций. Скрытые коллизии принято называть «коллизиями коллизий», т. е. столк-
новением коллизионных принципов. Позитивные коллизии коллизий — когда два
и более правопорядка одновременно претендуют на регулирование одного и того
же отношения. Негативные коллизии коллизий — ни один из возможно примени-
мых правопорядков не соглашается регулировать спорное правоотношение.

Скрытые коллизии лежат в основе теории отсылок: обратной отсылки и от-

сылки к третьему закону. Обратная отсылка означает, что избранное на основе
коллизионной нормы страны суда иностранное право отсылает обратно к закону
суда. Отсылка к третьему закону имеет место в случае, когда избранный иностран-
ный правопорядок не содержит материального регулирования данного отношения,
а предписывает применить право третьего государства. Причины появления отсы-
лок не только скрытые коллизии, но и характер коллизионной нормы: это нор-
ма абстрактного, общего характера, отсылающая к иностранному правопорядку
в целом, в том числе не только к материальному, но и к коллизионному праву.
Непосредственной причиной возникновения отсылок являются негативные колли-
зии коллизий.

Проблема отсылок имеет принципиально различное правовое регулирование

в законодательстве разных стран:

1) государства, предусматривающие применение всей системы отсылок в пол-

ном объеме, в том числе отсылок третьей, четвертой и т. д. степеней, пока
не будет выявлено право, предусматривающее материальное регулирова-
ние спорного отношения (Австрия, Польша, Финляндия, государства быв-
шей Югославии);

2) государства, в праве которых предусмотрена возможность применения от-

сылок первой и второй степени, но такая возможность оговорена какими-
либо принципиальными условиями (Мексика, Чехия, ФРГ);

3) государства, предусматривающие возможность применения только обрат-

ной отсылки (Венгрия, Венесуэла, Румыния, Япония);

4) государства, предусматривающие возможность применения отсылок пер-

вой и второй степени либо только обратной отсылки в случаях, конкретно
оговоренных в законе (Италия, Швейцария, Швеция, Россия);

5) государства, законодательство которых полностью запрещает применение

отсылок (Бразилия, Греция, Перу);

6) государства, законодательство которых в принципе не содержит регулиро-

вания этого вопроса (Алжир, Аргентина, Китай).

Институт отсылок — одна из наиболее важных и сложных проблем, поэтому

необходима унификация правил об отсылках на международном уровне. Гаагская
Конвенция 1995 г. о регулировании коллизий между национальным законом и зако-
ном домицилия является одной из попыток разрешить проблему скрытых коллизий
в формуле прикрепления «личный закон». Эта попытка не увенчалась успехом —
Конвенция не вступила в силу и не оказала заметного влияния на национальное
законодательство.