Файл: Taktika_ugolovnogo_presledovania_i_professionalnoy_zaschity_ot_nego.doc

По делу об изнасиловании обвиняемые отрицали свою вину, утверждая, что «все было добровольно». Передопросив потерпевшую, следователь выяснил, что она в процессе посягательства плакала и кричала. Чтобы соседи не слышали криков, насильники закрывали ее лицо подушкой. С учетом этой информации следователь произвел повторный по последовательности и дополнительный по объему осмотр места происшествия и обнаружил на наволочке подушки два следа черного цвета. Назначенная им экспертиза установила, что один след

79

оставлен ресницами верхнего века, другой — нижнего, для окраски которых использовалась тушь для ресниц фабрики «Рассвет» (именно ей пользовалась потерпевшая). Н. П. Майлис, описавшая данный случай из следственной практики, замечает, что, ознакомившись с заключением экспертизы наволочки, изъятой, как видим, в результате дополнительного осмотра места происшествия, обвиняемые признались в совершении изнасилования.

Кроме названных и в целом традиционных для криминалистики классификаций следственного осмотра, нам представляется необходимым выделить еще одну — по основанию субъекта, производящего данное действие. Дело в том, что в соответствии с УПК все названные выше виды осмотра может производить (и производит) не только следователь, но и суд в рамках судебного следствия (за исключением, пожалуй, осмотра трупа и почтово-телеграфной корреспонденции, на которую наложен арест). Судебный осмотр, особенно местности и жилища (правда, законодатель в этом случае использует заимствованное из предыдущего УПК понятие «помещение» (ст. 287 УПК)), весьма специфичен как по ситуациям, вызывающим необходимость его производства, так и по его тактике, и потому требует специального изучения.

§ 2. Общие положения тактики следственного осмотра

Порядок производства следственного осмотра регламентирован приведенной выше ст. 177 УПК. Кроме того, как отмечалось, ряд других уголовно-процессуальных норм оговаривает некоторые особенности проведения осмотра таких объектов, как почтово-телеграфная корреспонденция, записи телефонных и иных переговоров, труп, обвиняемый, подозреваемый, свидетель и потерпевший.

Поскольку нормы уголовно-процессуального закона не только являются правовой основой следственной тактики, но и фиксируют в себе тактические приемы и рекомендации, показавшие свою оптимальность во всех мыслимых ситуациях, возникавших в многолетней прак-80

тике расследования преступлений', с уяснения их смысла и представляется целесообразным начать освещение тактики следственного осмотра. Этот же принцип будет положен в основу освещения тактики и других следственных действий, рассматриваемых в настоящей работе.

В этой связи сразу обратим внимание на уголовно-процессуальное нововведение в ч. 3 ст. 177 УПК, имеющее повышенную тактическую значимость: за исключением случаев, не терпящих отлагательств (ст. 164 УПК), осмотр жилого помещения производится только с согласия проживающих в нем лиц, а при их на то возражениях — на основании судебного решения.

Это положение, на первый взгляд как, будто касается в основном такого объекта осмотра, как место происшествия, зачастую относящееся именно к жилым помещениям. В то же время чаще всего на осмотр места происшествия в жилище следователя «приглашают», вызывают лиц, обнаруживших факт совершения преступления: квартирной кражи, другого преступления, связанного с проникновением в помещение, либо в нем совершенного. И в этих ситуациях полагать, что они будут возражать против производства осмотра, как правило, оснований нет.

Но нередки случаи, когда следственный осмотр жилища производится по инициативе самого следователя, например, места проживания исчезнувшего человека, хранения определенных предметов или документов при отсутствии оснований для их выемки или обыска и т. д. И чаще.всего именно при планировании таких «инициативных» осмотров следователь должен предполагать возможные возражения против его производства от проживающих в жилище лиц.

Несомненно, во всех случаях оптимальным является получение на осмотр жилища судебной санкции. Однако, если таковую на момент осмотра по тем или иным причинам получить не представляется возможным, а осмотр носит безотлагательный характер, думается, одной из первых тактических задач следователя является допустимое убеждение проживающих в нем лиц в даче ими согласия на проведение осмотра. Это возможно путем разъяснения целей данного следственного действия, не противоречащих их интересам, определенных негативных последствий отказа в осмотре (продлении срока нахождения в помещении работников следствия до получения судебной санкции на осмотр,

' Об этом см.: Баев О. Я. Криминалистическая тактика и уголовно-процессуальный закон. Воронеж, 1977.                                                                  '   ;

81

логического возникновения у следователя версии о некой причастности этих лиц к расследуемому преступлению) и т. д.

Особо подчеркнем: в любых случаях, если согласия проживающих в

.„помещении лиц на осмотр жилища не имеется, то он производится

только на основании постановления о том следователя {ст. 165 УПК).

Тут же следует напомнить, что если все же согласие на осмотр жилища проживающих в нем лиц получить не представилось возможным, а он, тем не менее, был произведен, последующее решение суда о необоснованности таких отступлений от процессуальных требований к его производству лишает полученные в результате его данные доказательственной значимости (ст. 165 УПК).

Рассматривая это положение, следует обратить внимание на ряд связанных с ним неурегулированных уголовно-процессуальным законом вопросов: кого понимать под проживающими в жилище лицами — проживающих в нем постоянно или временно; зарегистрированных в этом жилище или в нем не зарегистрированных, но владеющих в то же время этим помещением на правах частной собственности; относятся ли в данном контексте к этим лицам проживающие в нем малолетние или несовершеннолетние; как, наконец, быть в ситуации, если отдельные проживающие в данном жилище лица согласны на производство осмотра, другие возражают против него.

Нам думается, что практика ближайших лет применения следователями этого процессуального новшества предложит обоснованные ответы на эти вопросы, а часть их найдет себе толкование и разъяснение в определениях и постановлениях Верховного Суда РФ. Пока же мы, экстраполируя известную нам законодательную и правоприменительную практику ряда зарубежных стран, можем лишь предположить, что законодатель имел здесь в виду совершеннолетних лиц, постоянно или временно проживающих в осматриваемом жилище или владеющих им на праве частной собственности, независимо от факта их регистрации в этом жилище. Несогласие хотя бы одного из них на производство осмотра означает отсутствие такового согласия на осмотр жилища в целом.

Следственный осмотр производится с участием не менее двух понятых (за исключением ситуаций, предусмотренных ч. 3 ст. 170 УПК: если он производится в труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, в условиях, когда осмотр связан с опасностью для жизни и здоровья).

82                                                                                                                 .

Как известно, участие понятых обязательно не только при осмотре, но и при производстве ряда других следственных действий, таких как обыск и выемка, следственный эксперимент и предъявление для опознания. Иными словами, тех следственных действий, которые в тех же условиях, с участием одних и тех же лиц практически не повторяемы. Так, можно по одним и тем же фактам повторно допросить обвиняемого или свидетеля, назначить при необходимости повторные судебные экспертизы, и объективность следствия от этого зачастую только выигрывает. Но нельзя повторно предъявить потерпевшему для опознания в тех же условиях лицо, которое ранее ему уже для опознания предъявлялось; практически невозможно повторно воспроизвести условия большинства видов ранее проведенного следственного эксперимента.

Именно эта неповторимость, реально препятствующая впоследствии проверке и оценке объективности и полноты проведения следователем осмотра и других названных действий, и делает необходимым участие при их производстве понятых. Не являясь ни процессуально, ни психологически заинтересованными в исходе дела (незаинтересованность в деле — основное процессуальное требование к понятым; кроме того, закон предусмотрел, что понятыми не могут быть несовершеннолетние и работники органов исполнительной власти, наделенные полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования — ст. 60 УПК; заметим, что в УПК РСФСР таких запретов не содержалось), понятые могут объективно оценить и удостоверить полноту, тщательность, последовательность действий следователя, отражения хода и результатов всего действия в соответствующем протоколе, о чем впоследствии в необходимых случаях дать свидетельские показания.

Нецелесообразно, на наш взгляд, привлекать к осмотру в качестве понятых лиц, работающих в правоохранительных органах на общественных началах или проходящих в них стажировку и практику (например, студентов юридических вузов, что, к сожалению, достаточно широко распространено в городах, где имеются такие вузы). Причины этой рекомендации понятны: весьма вероятна психологическая установка этих лиц к защите и оправданию всех, даже очевидно ошибочных и неверных действий следователя при осмотре, а также не соответствующего действительности отражения хода и результатов осмотра в протоколе.

Понятые при осмотре не должны быть пассивными статистами, «фигурами для протокола». Помимо незаинтересованности в деле, лица, привлекаемые к осмотру в качестве понятых, должны быть в состоянии выполнять эту роль.

В связи с необходимостью проверить объективность проведенного органами предварительного следствия осмотра места происшествия, в судебное заседание в качестве свидетелей были вызваны понятые, указанные в протоколе этого следственного действия. При этом выяснилось, что одним из понятых являлась женщина в возрасте 78 лет, практически глухая и полуслепая. Второй же понятой в суде «чистосердечно» признался, что в момент осмотра он находился в нетрезвом состоянии, во время всего этого действия спал, сидя в углу, и был разбужен следователем для подписания протокола осмотра.

Естественно, что суд не только исключил результаты осмотра места происшествия из системы доказательств, собранных органами следствия по делу, но и совершенно правильно в частном определении поставил вопрос о наказании следователя, проводившего этот осмотр.

Понятые должны целенаправленно наблюдать за всеми действиями следователя при осмотре, присутствовать при обнаружении всех следов и вещественных доказательств и работе следователя по их фиксации и изъятию. Следователь должен не только предоставлять понятым такую возможность, но и побуждать к ней. И потому, думается, не будет нарушением принципа незаинтересованности понятых в деле, если следователь при осмотре привлечет понятых к участию в выполнении отдельных действий, так сказать, технического характера: производство измерений, составление набросков схем (планов) осматриваемого места происшествия и т. п. Напротив, это закрепит в памяти понятых ход и результаты осмотра. Также совершенно очевидно, что при осмотре таких специфических объектов, как компьютерная техника и содержащаяся в ней информация, понятыми должны быть лица, хотя бы в некоторой степени, разбирающиеся в подобной технике и информационных технологиях — иначе их присутствие потеряет свой смысл.

В то же время мы не можем согласиться с предлагаемой отдельными криминалистами тактической рекомендацией привлекать в качестве. понятых лиц, знакомых с работой осматриваемого объекта (промышленного предприятия, шахты, строительства). Эта рекомендация, на

84

наш взгляд, преследует цель либо фактической подмены таким понятым специалиста, либо совмещения лицом роли понятого и свидетеля, который, как и специалист, может быть привлечен к участию в следственном осмотре. И то и другое по очевидным причинам недопустимо.

Однако, говоря о понятых, нельзя не сказать, что в криминалистической литературе последних лет все настойчивей утверждается мнение, что сам по себе институт понятых есть анахронизм нашего уголовного судопроизводства, что он — пример «бессодержательности процессуальной формы». Наиболее радикальным в этом отношении был Р. С. Белкин. В своей, увы, последней монографии он по этой проблеме высказывался однозначно: «Позиция криминалистов: институт понятых следует упразднить или, во всяком случае, свести его к участию понятых только при обыске, да и то не для того, чтобы защитить закон от следователя, а чтобы защитить следователя от оговора в том, что он что-то подбросил на место обыска и потом «обнаружил» это, или что он что-то унес с места обыска и не отметил этого в протоколе» (Белкин Р. С. Криминалистика: проблемы сегодняшнего дня. М., 2001. С. 211; профессор Академии полиции Латвии А.К. Кавалиерис пишет, что сущность института понятых ему так и не удалось разъяснить ни одному коллеге из западных стран. — «Об одном аспекте интеграции криминалистической и оперативно-розыскной деятельности» // Роль и значение деятельности профессора Р.С. Белкина в становлении и развитии современной криминалистики).

Мы с этим утверждением согласиться Не можем. Действительно, как замечает там же Р. С. Белкин, «следственная практика не знает примеров отказа понятых от подписи протокола и тем более внесения в него каких-либо замечаний». Но это отнюдь не означает — о чем с очевидностью свидетельствует и следственная, и судебная практика, — что понятых нельзя допросить в качестве свидетелей по обстоятельствам производства следственного действия, при котором они присутствовали, и таким образом достаточно объективно (именно в силу незаинтересованности понятых в деле) проверить данные обстоятельства.

Что же касается замечания Р. С. Белкина о роли понятых при обыске лишь в качестве защитника «непорочности» обыскивающего, то, к сожалению, на наш взгляд, основанный на многолетнем следственном и адвокатском опыте, он был излишне оптимистичен. Будем реалистами: в настоящее время достаточно большое количество уголовных дел

85

о весьма тяжких, в том числе и так называемых «должностных» преступлениях, как «довесок» к остальным обвинениям имеют обвинения о хранении небольших (но достаточных для уголовной ответственности) количествах наркотиков или боеприпасов, факт хранения которых этими лицами или весьма нелогичен или выявлен в момент при весьма расплывчатых обстоятельствах. W лишь понятые могут объективно их прояснить.