Файл: Syukiaynen_Musulmanskoe_pravo.doc

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 44

циально-нормативного регулирования, особенно средневековых [129, с. 56].

Тесное переплетение религиозных и правовых норм, между которыми трудно провести четкую грань,— едва ли не самая яркая черта исламской системы социально-нормативного регулирования. Недаром современные мусульманские юристы отмечают, что многие, если не все, положения фикха находятся на границе между правом и религией [410, с. 111—147]. Часто приводится мнение крупнейшего представителя классической маликитской юриспруденции аш-Шатиби (ум. в 1388 г.) о том, что практически во всех нормах фикха отражаются как «права Аллаха», так и «права индивидов» [41, ч 2, с. 277].

Среди советских исследователей нет единства взглядов на проблему соотношения и различения этих двух видов норм. Порой вся исламская система социально-нормативного регулирования, по существу, приравнивается к какому-либо одному регулятору — чаще всего религиозному или правовому. Так, по мнению М.Б. Пиотровского, в средние века «почти все стороны жизни мусульманина считались религиозно-значимыми» [246, с. 8]. Прямо противоположную позицию занимает А А. Авксентьев, который полагает, что в исламе «каждый шаг правоверного рассматривается как юридический акт» [126, с. 114]. На наш взгляд, такие оценки основаны на абсолютизации только одного из многих компонентов исламской системы социально-нормативного регулирования и поэтому неадекватно передают характер последней. Очевидно, на такой подход повлияло то обстоятельство, что религиозная и правовая системы в исламе действительно не знали жестких рамок воздействия на общественные отношения и сферы их регулирующего влияния во многом накладывались друг на друга. Последнее также нередко абсолютизируется и кладется в основу вывода о практическом совпадении в исламе сферы действия права и религии. Так, А.Ф. Шебанов считает, что «в силу религиозного характера норм шариата всякое правонарушение, посягающее на государственный правопорядок, всякое выступление против правителей рассматривалось вместе с тем как преступление против религии, а всякое отступление от религиозных установлений считалось преступлением против государства» [321, с. 5].

Очевидно, ближе к истине те ученые, которые подчеркивают, что, выполняя регулятивную функцию, правовые и религиозные нормы тесно взаимодействуют как регуляторы общественных отношений в рамках одной системы (см. [196, с. 8]). Речь идет именно о взаимодействии указанных норм, а не о поглощении одних правил поведения другими или о полном совпадении областей их влияния. Особенностью такого взаимодействия являются, с одной стороны, отсутствие во многих случаях точных границ между отдельными религиозными и правовыми нормами в исламской системе социально-нормативного регулирования, а с другой — тенденция к более или менее последовательному

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 45

разграничению сфер религии и права в целом. Сочетание этих двух моментов, преобладание того или другого в данный исторический момент и раскрывают специфику указанной системы в целом. Действительно, отделить в ней правовые правила поведения от религиозных трудно, а порой такое различение теряет практический смысл. Отметим лишь несколько способствующих этому обстоятельств, одни из которых, хотя и в другой связи, уже рассматривались, а другие будут в целом раскрыты в последующих разделах данной работы.

В частности, следует помнить, что основным институтом, традиционно применявшим обе категории норм, являлись мусульманские (шариатские) суды, которые выступали одновременно религиозными учреждениями и государственными органами. В первом качестве они следили за наблюдением религиозных предписаний, а во втором — обеспечивали осуществление правовых правил поведения возможностью государственного принуждения. Правда, обе указанные стороны в деятельности мусульманских судов не всегда четко различались, в силу чего на практике граница между религиозными и юридическими нормами могла быть проведена достаточно условно, а иногда и вовсе исчезала. Отнесению этих норм к одной из двух групп препятствовало и то, что, черпая основания своей обязательности главным образом в религиозном сознании, они во многих случаях осуществлялись добровольно и не требовали от суда обращения к принудительным методам исполнения своих решений. Дело в том, что широкий круг отношений регулировался совпадавшими по содержанию религиозными и правовыми нормами одновременно, а это нередко исключало необходимость государственного принуждения к соблюдению соответствующих образцов поведения. В этой связи И. Шахт справедливо пишет, что мусульманское право никогда не поддерживалось исключительно организованной силой [614, с. 2]. Такое положение объяснялось и тем, что, несмотря на отделение богословия от правоведения, связь между тем и другим в исламе была очень тесной, а право всегда оставалось религиозно санкционированным [146, с. 59]. Религия освящала не только регулируемые юридическими нормами отношения, но и само мусульманское право. Это порождало особое отношение к нему со стороны мусульман, придавало религиозный характер мусульманскому праву (в том числе и предписаниям, основанным на иджтихаде), поскольку осуществление его норм становилось в глазах правоверных религиозной обязанностью (см. [196, с. 95]).

Кроме того, как уже отмечалось, многие важные положения, разработанные факихами, предопределяющие всю направленность мусульманского права и цели мусульманской системы социально-нормативного регулирования в целом, основаны на религиозно-этических началах и общих ориентирах ислама как религиозного комплекса. В частности, мусульманские правоведы отмечают, что любые поступки и отношения между людьми

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 46

(муамалат) оцениваются фикхом прежде всего с учетом религиозной концепции о разрешенном и запретном (например, запрет ростовщичества, употребления спиртных напитков или мошенничества в торговле). Юридические нормы тесно связаны с предписаниями исламской догматики и морали, и «в этом смысле мусульманское право идет впереди других правовых систем, являясь самым «нравственным правом» [50, с. 19—23; 331, ч. I, с. 30] На этот же момент обращает внимание и И. Шахт, который подчеркивает, что все мусульманское право, понимаемое в юридическом смысле, пронизывают соображения религиозно-этического порядка. Поэтому любой институт, сделка или обязательство соизмеряются в нем с религиозно-моральными предписаниями, такими, например, как стремление избегать риска (этим, в частности, объясняется запрет продажи не имеющегося в наличии товара, страхования и других алеаторных сделок), отказ от крайних решений в пользу умеренности и усредненности, акцент на добросовестности и соблюдении эквивалентности обязательств и т. п. В теории, считает ученый, чисто юридические и религиозно-этические оценки и нормы можно отграничить достаточно легко, но на практике они переплетаются и проникают друг в друга [614, с. 201].

Разработка концепции исламской системы социально-нормативного регулирования в научно-методологическом, познавательном плане представляется перспективной и открывает дополнительные возможности в исследовании мусульманского права. В частности, данная концепция позволяет наглядно представить, что в реальной жизни поведение мусульман определяется комплексом самых различных правил, в том числе и таких, которые не сводятся к юридическим или, наоборот, не имеют прямого отношения к исламу и религиозным нормам. Кроме того, рассмотрение данной системы дает возможность правильно оценить взгляды мусульманских юристов, которые чаще всего (особенно в сравнительно-правовых исследованиях) имеют в виду именно мусульманское право в широком смысле, подразумевая под ним не систему собственно юридических норм, а все предписания фикха и даже шариата в целом — как регулирующие (все аспекты внешнего поведения мусульман, так и лежащие в основе внутренней мотивации их поступков.

Одного изучения исламской системы социально-нормативного регулирования недостаточно, однако, для понимания особенностей мусульманского права как юридического явления. А между тем большинство советских ученых, исследуя мусульманское право, по существу, подменяют юридический анализ рассмотрением данной системы в целом, при которой собственно правовой аспект проблемы отступает на второй план и поэтому практически не затрагивается. В основе такого рассмотрения, как уже отмечалось, лежит понимание мусульманского права прежде всего как элемента религиозной системы или как универсального социального регулятора. Наблюдается и обрат-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 47

ная связь: мусульманское право часто называется религиозным и рассматривается в качестве всеобъемлющего комплекса самых разнообразных по характеру норм именно потому, что оно отождествляется с исламской системой социально-нормативного регулирования в целом.

Слабая сторона такого взгляда в том, что он не нацеливает на вскрытие особенностей мусульманского права как юридического явления. Этим также объясняется известная противоречивость подхода к нему. В частности, при сравнении мусульманского права с другими правовыми системами исследователи нередко проявляют непоследовательность и, с одной стороны, рассматривают его в широком смысле, а с другой — пытаются охарактеризовать его, применив чисто юридические критерии.

Естественным результатом такого анализа является односторонний подход к мусульманскому праву исключительно как к неразвитому и «неотдифференцированному». Например, в фундаментальных общетеоретических работах советских юристов утвердилась оценка мусульманского права только в качестве религиозно-традиционного (религиозно-общинного) права, в котором юридические элементы не получили значительного обособленного функционирования и последовательно не отделены от иных социально-нормативных регуляторов. Считается, что мусульманскому праву присуще однобокое, негармоничное развитие с заметным преобладанием религиозной социально-регулирующей формы; оно отличается связанностью господствующими религиозными нормами и полностью ориентируется на религиозное миропонимание, а также характеризуется исключительно слабой степенью огосударствления, сохраняя консервативные элементы общесоциального права [129, с 111, 115; 327, с. 48—49].

Не случайно Л. С Явич не просто сомневается в возможности определения религиозно-традиционных правовых систем (к ним он относит и мусульманское право) в качестве юридических, но и приходит к выводу, что их нельзя признать чисто юридическим, государственно-политическим образованием [327, с. 48, 49]. С такой оценкой можно в принципе согласиться, но только при условии, что она дается мусульманскому праву не в юридическом, а в широком смысле как всей исламской системе социально-нормативного регулирования. Но все же применительно к мусульманскому праву, взятому в диалектическом единстве всех его сторон, она выглядит неполной, поскольку исходит из доминирования в нем религиозного начала и поглощения собственно правовых норм религиозными, оставляя без внимания ело особенности как юридического регулятора. Этим, очевидно, объясняется и, несомненно, искаженная характеристика мусульманского права как примитивного в юридико-техническом отношении (см. [327, с. 48]).

Действительно, юридические нормы в исламской системе социально-нормативного регулирования не всегда четко объек-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики 48

тивировались и в общественном -сознании часто смешивались с религиозными чувствами и понятиями. Эта система как бы внутренне сопротивлялась выделению в ее структуре юридической формы в качестве самостоятельного элемента, и тем более юридические нормы не занимали в ней центрального места, которое всегда принадлежало религиозным предписаниям, предопределявшим общий характер системы и особенности ее воздействия на общественные отношения. Недостаточное развитие права и неполная дифференциация юридического начала компенсировались прежде всего универсальной ролью религиозных норм, которые брали на себя регламентацию широкого круга социальных связей, подпадающих в зрелых классовых обществах под действие права. Кроме того, известная нехватка права в исламской системе социально-нормативного регулирования восполнялась достаточно интенсивным развитием юридической формы за ее пределами, в частности в виде действия государственного законодательства, которое расходилось с мусульманским правом и религиозными предписаниями (например, в Османской империи). Ведь мусульманским правом, как будет показано, правовая надстройка исламских стран не исчерпывалась.

Это, однако, не означает, что религиозные и юридические нормы в данной системе вообще не различались. Другое дело, что правовой элемент не был в ней постоянной величиной и его соотношение с другими регуляторами, прежде всего с религиозным, не оставалось неизменным. В отдельные исторические периоды — и с течением веков все больше — дифференциация правовых и религиозных норм усиливалась. В регулировании определенных отношений религиозные правила поведения нередко уступали место юридической форме, о чем говорит применение широко распространенных в средневековом мусульманском праве юридических стратагем и правовых решений, разработанных на основе рациональных приемов юридической техники (в частности, путем аналогии), в обход религиозных предписаний, чаще всего запретов. Иными словами, постепенно правовая форма утверждалась в исламской системе социально-нормативного регулирования в качестве все более независимой от религиозной.

Широкое понимание мусульманского права отнюдь не исключает постановки вопроса о мусульманском праве как юридическом феномене. Более того, анализ соотношения юридических норм с иными (прежде «всего религиозными) правилами поведения и их взаимодействия позволяет говорить о том, что в исламской системе социально-нормативного регулирования в качестве самостоятельного имеется собственно правовой элемент— мусульманское право в юридическом смысле. По существу, такой позиции придерживаются даже современные мусульманские правоведы, многие из которых выделяют в составе шариата или фикха различные категории предписаний, в том