Файл: vvedenie.pdf

11 

В  логически  последовательных,  непротиворечивых  позитивистских  концепциях

12

  тоже  признается  тезис  о 

сущностном  единстве  права  и  государства.  Причем  в  позитивистской  потестарной  парадигме  это  сущностное 
единство означает силу, произвол верховной власти.  Для позитивистов правовая сущность государства  и силовая 
сущность права – одно и то же. Государственная власть и право оказываются воплощением одного и того же про-
извола (воли господствующего класса, политической элиты или иной организованной силы, создающей стабиль-
ный порядок). 

Если право тождественно силе, то такая “правовая” (она же – произвольная, силовая) сущность государства 

допускает любой законодательный и беззаконный произвол верховной власти. Поэтому у позитивистов получает-
ся, что государственная власть есть сила, которая произвольно творит право и сама этому праву не подчинена. Ко-
гда  позитивисты  говорят,  что  государственная  власть  может  быть  подчинена  праву  (своим  законам),  то  они  до-
бавляют, что государство может произвольно изменить или отменить свое право. В любом случае право, в позити-
вистском понимании, – это то, что находится в распоряжении государственной власти. 

Но если право – это не узаконенный произвол, тогда и государство нельзя считать воплощением произвола, 

ибо государство устанавливает и защищает право. Ошибочно думать, что законы, выражающие принцип формаль-
ного  равенства,  являются  случайным  результатом  произвольной  государственно-властной  деятельности.  Нельзя 
одновременно утверждать, что государство – это силовая, в сущности произвольная организация власти и что го-
сударство с его произвольным законодателем, пусть даже современное государство, должно признавать, соблюдать 
и защищать права человека. 

Следовательно, сущностное единство права и государства (в либертарном понимании) означает, что право и 

государство суть воплощения одного и того же принципа формального равенства, равной свободы (см. 3.5.1.). Го-
сударство – необходимый и важнейший компонент правовой свободы. 

В то же время юридический либертаризм различает 

государство

 и 

деспотию

 (см. 3.5.2.). Государство – вла-

стная  организация 

правового  типа

,  обеспечивающая  принуждением  правовую  свободу,  порядок  правового  обще-

ния

13

. Деспотия – организация власти 

силового типа

, устанавливающая принудительный порядок в условиях не-

свободы.

Таким образом, государство есть не везде, где существует властная организация, а только в правовых куль-

турах, цивилизациях правового типа. Государство – особый тип политической организации, который совместим не 
с любым социальным строем, а только с таким, при котором есть свобода. 

Такое употребление термина “государство”, различение государства и деспотии непривычно для российско-

го политического сознания (см. 3.5.1.). Тем более для сознания, сформировавшегося под влиянием позитивистских 
и особенно марксистских представлений о государстве, либертарно-юридическая трактовка государства покажется 
по меньшей мере спорной. 

Ибо в позитивистском понимании, государство по существу не отличается от деспотии (деспотия – это “такое 

государство”). Так, позитивисты определяют государство как совокупность властных институтов, которые устанавли-
вают принудительный порядок. Причем свобода не считается целью этого принудительного порядка. Государствен-
ный  порядок,  полагают  позитивисты,  следует  оценивать  как  эффективный  или  неэффективный,  но  бессмысленно 
оценивать  его  с  точки  зрения  свободы:  для  эффективного  принуждения  свобода  не  нужна.  Свобода  не  считается 
признаком государства в его позитивистской трактовке. Поэтому позитивисты допускают и такое “государство”, в ко-
тором нет свободы (“деспотическое государство”). Государство, утверждают позитивисты, может быть либеральным, 
свободным, но может быть и деспотическим. Таким образом, в рамках позитивизма невозможно различать государст-
во и деспотию.

Завершая сопоставление юридического либертаризма и позитивизма, следует коснуться и вопроса о 

право-

вом государстве

.  

Понятие  правового государства возникло в  Новое время  и сегодня означает государство, в котором власть, 

прежде всего, максимально связана правами человека (см. 3.5.3.). Позитивисты же считают права человека октрои-
рованными, возникающими в силу закона. Поэтому для позитивистов понятие правового государства оказывается 
бессмысленным:  власть,  произвольно  устанавливающая  “право”,  не  может  быть  жестко  связана  этим  “правом”; 
власть, дарующая права, не может быть ограничена этими правами. 

О государстве, связанном правами человека, можно говорить лишь в том случае, если можно объяснить, что 

права человека не зависят от усмотрения властных субъектов. Поэтому понятие правового государства можно объ-
яснить только в рамках либертарного правопонимания.  

1.4.

М

ЕТОДОЛОГИЯ ТЕОРИИ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА

Своеобразие каждой науки определяется не только ее предметом, но и ее методологией, точнее – единством 

предмета и методологии. Один и тот же объект можно изучать разными методами. Это значит, что один и тот же 
объект могут изучать разные науки, создавая при этом разные предметы. 

Метод науки – способ исследования объекта познания – вытекает из ее предмета, т.е. зависит от того, какие 

12

 Нередко позитивисты по разным причинам утверждают, что право и государство – это, в сущности, разные явления, и что между ними суще-

ствует якобы противоречие: высшая власть государства ничем не ограничена, следовательно, воплощает в себе верховный произвол, а законы, ус-
тановленные этой властью, – это не произвол, а право; т.е. произвольно установленные законы нельзя называть произволом. 

Подобные суждения лишены логики. Если власть, устанавливающая право, произвольна, то и право воплощает в себе тот же произвол. Если же 

право (законы) – это не произвол, то и правоустанавливающую власть нельзя считать произвольной.  

13

  “Государство,  по  смыслу  юридико-либертарного  правопонимания,  выступает  как  правовой  институт,  как  правовая  организация  публичной 

власти, необходимая для возведения общезначимого права в общеобязательный закон с надлежащей санкцией, для установления и защиты опре-
деленного правопорядка. Насилие, согласно данной концепции, правомерно лишь в форме государственной санкции узаконенного права (правового 
закона)” (

Нерсесянц В.С.

 Общая теория права и государства. М., 1999. С.77).  

12 

свойства некоего объекта изучает наука. В то же время методология как учение о методе, или выбор метода, опре-
деляется целями, задачами исследования. В этой роли методология задает рамки, в которых конструируется пред-
мет науки – понятие, выражающее сущностные свойства изучаемого объекта.  

Если классифицировать науки о праве и государстве (юридические науки) с точки зрения методологии, то, 

прежде всего, следует различать науки описательные (прикладные) и объяснительные (теоретические, прескрип-
тивные).  Первые  регистрируют,  анализируют  и  систематизируют  относящиеся  к  определенному  объекту  факты, 
события  и  явления.  Они  воспринимают  факты,  или  феномены,  как 

данные

,  не  нуждающиеся  в  объяснении  их 

сущности. Они накапливают первичные знания об объекте.  

Вторые выясняют причинно-следственные связи между фактами, выявляют закономерности, имманентные 

развитию событий или явлений, объясняют эти факты как необходимые или случайные, полезные или вредные, 
желательные  или  нежелательные  с  точки  зрения  целей  общественного  развития.  Тем  самым  они  устанавливают 
сущностные свойства изучаемого объекта и формируют предмет юридической науки – общий или особенный. На 
основе первичных данных об объекте теоретические науки создают из конкретного материала абстрактные поня-
тия о праве и государстве, а прикладные науки используют, применяют эти понятия для анализа новых конкрет-
ных данных. 

Например,  наука  уголовного  права  складывается  из  двух  взаимодействующих  частей  –  описательной  (при-

кладной) и теоретической (прескриптивной). Прикладная наука уголовного права описывает, анализирует и систе-
матизирует  существующие  нормы  уголовного  закона  и  практику  их  применения  судом.  Она  не  рассматривает  эти 
нормы с позиции знания о том, какими должны быть нормы уголовного права (закона). Она принимает их как дан-
ные. 

Теоретическая часть науки уголовного права (отраслевая теоретическая наука) объясняет сущность и пред-

назначение уголовного права. Она разрабатывает понятия преступления и наказания, состава преступления, вины, 
необходимой обороны и множество других понятий, сформулированных в общей части уголовного кодекса. Исхо-
дя из этих понятий, она моделирует уголовное законодательство, т.е. объясняет и предписывает, какими должны 
быть и какими не должны быть нормы уголовного законодательства. 

Далее, различаются науки эмпирические (аналитические) и нормативные (критические). Первые восприни-

мают объект исследования как нечто 

данное

, знание о котором можно получить исключительно путем опытного, 

чувственного познания. В рамках чисто эмпирической науки не может быть поставлен вопрос о том, каким дол-
жен быть объект познания в целом или отдельные его свойства. Объект эмпирического познания 

есть

, а не 

должен 

быть

; не может быть эмпирического знания о том, что должно быть. Поэтому эмпирические науки исключают лю-

бые оценочные суждения, нормативно-критический подход к объекту исследования. 

Некоторые  науки  могут  быть  только  эмпирическими.  К  ним  относится  большая  часть  естественных  наук. 

Например, география может быть только эмпирической наукой. Здесь невозможны ценностно-критические суж-
дения. Так, вопрос о том, хорошо или плохо то, что река Волга берет свое начало на Валдайской возвышенности, 
является просто бессмысленным. 

Общественные  науки  принципиально  отличаются  от  естественных.  Естественные  науки  изучают  объекты, 

которые существуют помимо воли и сознания людей, т.е. такие, которые не находятся в распоряжении познающе-
го субъекта. Конечно, критический подход к таким объектам невозможен. Общественные же науки имеют дело с 
человеческим поведением, с результатами общественной деятельности людей, т.е. с такими объектами, которые не 
являются результатом действия непреодолимых сил. Поэтому возможен не только эмпирический, но и норматив-
но-критический подход к общественным событиям и явлениям. 

Нормативные  (критические)  науки  исходят  из  уже  существующего  знания,  или  предзнания,  об  объекте  и 

его сущностных свойствах. Поэтому они способны судить об эмпирических данных с позиций знания о том, каким 
может быть эмпирически познаваемый объект или каким он должен быть с точки зрения нормы или идеала. Как 
нормативные, они обладают знанием о нормальном и ненормальном в объектах  исследования. Как критические, 
они подвергают факты, относящиеся к их предмету, критической оценке.  

Например, правовые нормы можно рассматривать как некий объект, данный исследователю в законах. В та-

ком случае, эти нормы будут объектом науки законоведения, которая получает свое знание путем эмпирического 
исследования законов. В рамках этой науки невозможно оценивать содержание законов как правовое или неправо-
вое.  Поэтому  в  рамках  такого  законоведения  понятия  права  и  закона  будут  тождественны.  Представители  такой 
науки полагают, что они изучают право “как оно есть”, но не “как оно должно быть”. В действительности они изу-
чают законы “как они есть”, поскольку изначально ограничивают свой предмет суждением: право дано в законах 
(велениях власти), и любые законы суть право. 

Если же допустить, что законы содержат не только право, и рассматривать право как нормы, которые суще-

ствуют независимо от их законной формы, то в этом случае закон становится объектом нормативной юридической 
науки.  Последняя вырабатывает  теоретическое знание о праве  и правовом законе и, с позиции этого знания, она 
способна оценивать содержание законов, различать правовые и правонарушающие законы. 

Существует ошибочное мнение, что эмпирические науки – это науки о сущем, а нормативные – о должном, 

о нормах, о правилах должного. Законы, официальные тексты – это сущее, которое может быть и предметом эмпи-
рического законоведения, и объектом нормативного, оценочного подхода. Точно так же наука о нормах, правилах 
должного может быть и нормативной, и эмпирической. 

Если наука оценивает нормы закона с позиций знания о нормах права, то это 

нормативная

 наука о нормах. 

Если она воспринимает нормы закона как данные, не подлежащие оценке с какой-либо внезаконной позиции, то 
это 

эмпирическая

  наука  о нормах.  М.Вебер,  рассуждая  о  методологии,  подчеркивал:  “В  тех  случаях,  когда  нечто 

нормативно значимое становится объектом 

эмпирического 

исследования, оно в качестве объекта лишается своего 

нормативного характера”

14

. 

Таким образом, нормативная наука, различающая право и закон, обладает теоретическим знанием о праве и 

14

Макс Вебер

. Исследования по методологии науки. М., 1980. Ч.1. С.190. 

13 

критически подходит к закону с позиции этого знания. 

Теперь перейдем непосредственно к теории права и государства. 
Позитивизм ориентируется исключительно на методологию естественных наук и полагает, что истинно науч-

ная, или “чистая”, теория может быть только эмпирической (аналитической), свободной от любых ценностных суж-
дений – идеологических, моральных, философско-правовых и т.п. Но теория – это объяснительная наука. Это значит, 
что эмпирическая теория, полагающая закон единственным объектом, пригодным для научного познания права, тем 
не менее, должна объяснить, почему право – это законы. Либо эмпирическая теория все же знает, почему именно за-
коны и подобные властные предписания нужно считать правом, либо она гносеологически несостоятельна – подме-
няет теоретическое объяснение и выяснение специфики права выполнением приказа верховной власти, предписы-
вающей считать правом исключительно мнение законодателя. В последнем случае истинное знание о праве и власт-
но-приказное мнение суть одно и то же

15

. 

Сторонники позитивистской эмпирической теории утверждают, что они придерживаются некоего 

конвен-

ционального

 понятия, согласно  которому между  правом  и  законом  не  проводится никакого  различия, а поэтому 

они не нуждаются в каком бы то ни было объяснении тождества права и закона.  

Но по существу эмпирическая теория (точнее – теория, претендующая на “чистоту” эмпирической методо-

логии)  просто 

отказывается

  объяснять  свою  исходную  познавательную  позицию.  В  то  же  время  она  неспособна 

объяснять правовые явления за пределами законов, властных установлений (например, неспособна объяснять ис-
торический  прогресс  права,  права  человека).  В  этом  отношении  она  является  вульгарной,  сводящей  теорию  до 
уровня прикладной науки о законе. А главное – в своем упрощении объекта она отказывается от познания сущно-
сти правовых явлений, а поэтому не может различать законы правовые и произвольные. 

В  действительности  теория  –  как  объяснительная  наука  –  не  может  быть  чисто  эмпирической  или  чисто 

нормативной. Теория именуется нормативной не потому, что она претендует на исключительность нормативного 
подхода, а потому что она защищает его научную ценность. Теория же, претендующая на чистоту эмпирического 
подхода, фактически выполняет 

апологетическую

 функцию по отношению к существующим законам и выражен-

ной в них воле властных субъектов. Одновременно она занимает негативную критическую позицию к любым до-
законным  и  внезаконным  правовым  требованиям  и  в  этом  смысле  может  быть  названа  консервативно-норматив-
ной. 

Любая  нормативная  теория,  в  конечном  счете,  опирается  на  результаты  эмпирического  познания.  Норма-

тивная теория права объясняет, каким должно быть содержание правовых законов. Знание об этом она получает не 
чисто спекулятивным, умозрительным путем, а на основе эмпирических данных, полученных исторической нау-
кой и отраслевыми юридическими науками.  

Либертарно-юридическая нормативная теория в многообразии правовых (государственно-правовых) явлений 

усматривает проявление принципа формального равенства и рассматривает его как их сущностное свойство, как ос-
новное,  закономерное,  только  им  присущее  и  отличающее  их  других  социальных  явлений.  Принцип  формального 
равенства и разработанный на его основе юридический понятийный аппарат дают нормативные критерии для оцен-
ки государственных и правовых явлений, существующих в конкретных странах и культурах, в конкретные историче-
ские периоды. А именно: не для оценки этих явлений как должных или не должных быть, а для их оценки как раз-
витых или неразвитых с позиции эмпирического знания о наиболее развитых формах права и государственности.  

Таким  образом,  нормативная  теория  –  это  не  теория  должного  права  и  государства,  а  теория,  оценивающая 

многообразные исторические и культурные проявления права и государства как более или менее развитые. Причем, 
по мере исторического прогресса новое эмпирическое знание корректирует, совершенствует, обогащает содержание 
нормативных критериев, ибо оно порождает новые представления о наиболее развитых, прогрессивных феноменах 
права и государства.  

Исторический прогресс права и государственности выражает исторический прогресс свободы, бесконечный 

процесс. Ибо свобода – это абсолютная ценность человеческого общества, и в своей абсолютности она представля-
ет недостижимый идеал, к которому можно лишь бесконечно приближаться. 

Итак, нормативная теория выполняет объяснительную и оценочную функции, во-первых, в отношении за-

кона как властно-политической формы, которая может быть наполнена и правовым, и неправовым содержанием; 
во-вторых, в отношении права как социально-исторически обусловленного явления, в отношении всех существо-
вавших и существующих правовых культур и форм государственно-правового общения. Она позволяет не только 
противопоставлять  правовое  и  правонарушающее  законодательство,  но  и  различать  развитые  и  неразвитые  госу-
дарственно-правовые системы. 

В  описании  своего  предмета  на  уровне  абстракций  либертарно-юридическая  нормативная  теория,  руково-

дствуясь  законами  диалектики,  оперирует  противоположностями,  парными  категориями,  например:  свобода  и 
власть,  право  и  произвол,  право  и  привилегии,  государственность  и  тоталитаризм,  правовое  государство  и  поли-
цейское, либерализм и этатизм, демократия и авторитаризм и т.д. 

15

 См.: 

Нерсесянц В.С.

 Общая теория права и государства. С. 35–37. 

14 

 
Г

ЛАВА  

2

ПОНЯТИЕ

ПРАВА 

 
Понятие права (и соответствующее понятие государства) представляет собой научное объяснение сущности 

права в его взаимосвязи с государством. Определение права – простое перечисление его сущностных свойств. 

Разные  интерпретации  права  (права  и  государства)  означают  разные 

представления  о  сущности

  и  со-

ответственно разные понятия (концепции) права. Но это не значит, что у права действительно есть разные сущно-
сти  или  множество  сущностей.  Просто  есть  ошибочные  интерпретации,  искажающие  сущность  права  или  отри-
цающие наличие у права самостоятельной сущности.  

Например, в позитивистских концепциях правом считаются любые нормы, за которыми стоит организован-

ная  социальная  сила,  или  законы,  посредством  которых  организованные  группы,  обладающие  силой,  осуществ-
ляющие власть, подчиняют своей воле поведение всех остальных. В такой интерпретации право в сущности не от-
личается  от  внезаконных  проявлений  социальной  силы:  право  –  это  всего  лишь  особое  проявление  социальной 
силы, выражение власти, организованное и упорядоченное принуждение. Право (и государство) “вписываются” в 
силовую парадигму осмысления социальных явлений: помимо силы никакого права не существует, а то, что назы-
вается правом, есть лишь разновидность силы, разновидность принуждения. 

Иначе говоря, под  названием “право” выступает некий объект (совокупность общеобязательных  норм),  ко-

торый определяется в рамках 

неправовой

 парадигмы. Получается, что право – это объект, у которого нет самостоя-

тельной, собственно 

правовой

 сущности. 

Так происходит подмена понятия: вместо понятия права объясняется властно-приказной аспект социальной 

регуляции, но при этом используется термин “право”. Праву приписываются сущностные свойства смежных с пра-
вом, но неправовых явлений.  

Между тем право обладает своей собственной сущностью, которая отличает его от других способов соционор-

мативной регуляции. Поэтому может быть и есть только одно истинное понятие 

права

 как специфического социаль-

ного регулятора, или аутентичное, “собственно правовое” понятие права. Оно объясняет, чем право в сущности от-
личается от других, смежных объектов (других видов социальных норм), и не смешивает право с другими социаль-
ными регуляторами.  

Понятие  права  обозначается  через  его  определение.  В  определении  перечисляются  признаки,  выражающие 

сущность права и отграничивающие его от других, неправовых регуляторов. Поэтому в одной и той же концепции 
возможно только одно определение права. Разные определения отражают разное понимание сущности права. Другое 
дело, что формулировки определения могут быть разными. Одно и то же определение у разных авторов или в разном 
контексте может иметь разное словесно-языковое выражение. Используемые для определения формулировки могут 
быть краткими и развернутыми, могут определять предмет более и менее точно, могут быть правильными и непра-
вильными. Но все правильные формулировки должны, в сущности, одинаково определять (описывать предел, “опре-
деливать”) один и тот же предмет. Например, формулировки “всеобщая и равная мера свободы” и “общеобязательные 
нормы, соответствующие требованиям формального равенства” дают, в сущности, одно и то же определение права. 

2.1.

П

ОЗИТИВИСТСКИЕ ИНТЕРПРЕТАЦИИ ПРАВА

2.1.1.

П

ОНЯТИЕ ПРАВА В ЛЕГИСТСКИХ КОНЦЕПЦИЯХ

Термин “легизм” и производные от него формы происходят от латинского 

lex – legis

 (закон). В легистских кон-

цепциях  правом  считаются  принудительные  нормы  (нормы  законов  и  иных  нормативных  актов)  независимо  от  их 
содержания.  

Есть два основных варианта легизма – классический легистский позитивизм и в легистский неопозитивизм. 
Теория классического легизма разработана в конце XIX в., но и поныне она сохраняет свое влияние в юрис-

пруденции, особенно в России. Создателями легистского позитивизма были в Англии – Дж.Остин, в Германии – 
К.Бергбом, К.Гербер и П.Лабанд, в России – Г.Ф.Шершеневич и др.  

Легистский 

позитивизм неверно называть позитивизмом 

юридическим

. Название “юридический” происхо-

дит от латинского 

ius – iuris

 (право). Позитивисты же в своей интерпретации ограничиваются законом, отождеств-

ляют право и закон. Следовательно, это позитивизм не юридический, а легистский, законнический. 

Легистский позитивизм объясняет правовые нормы как продукт властно-приказной деятельности государ-

ства  и  приписывает  государственной  власти,  законодателю  исключительную  правотворческую  способность.  Ис-
ключительно власть якобы порождает, творит право, является источником права. 

Кредо легистского позитивизма наиболее точно выразил Остин: право есть приказ суверена, носителя вер-

ховной  власти.  От  этого  определения  ничем,  по  существу,  не  отличается  часто  используемое  в  постсоветской 
учебной литературе: право есть совокупность принудительных, общеобязательных норм, установленных или санк-
ционированных государством.  

По логике легистского позитивизма, государство первично, а право вторично. Поэтому понятие права опре-

деляется через понятие государства. Причем используется так называемое социологическое (по существу – 

сило-

вое

)

понятие государства

(см. 3.3.). В этом понятии государство предстает как социальный организм, обладающий 

монопольной  принудительной  силой,  как  верховная  власть,  всесильная,  ничем  не  ограниченная,  способная  эф-
фективно  устанавливать  и  поддерживать  принудительный  порядок.  Отсюда  вытекает,  что  право  –  это  нормы  и 
предписываемый ими порядок, которые следует соблюдать под угрозой государственно-властного принуждения и 

15 

наказания.  

Таким образом, в легистском позитивизме, во-первых, право рассматривается как нечто, производное от го-

сударства (без государства не может быть права). Во-вторых, государство мыслится как организация чисто силово-
го типа. Следовательно, право интерпретируется как нормативное выражение и проявление силы властных субъ-
ектов.  

Когда легисты говорят “право, как оно есть”, или “позитивное право”, они имеют в виду официальные уста-

новления любого содержания, даже абсурдные (например: о пожаре сообщать не позже чем за два часа до его на-
чала). Законы считаются правом независимо от того, как их содержание оценивается с морально-этической, религи-
озной,  теоретико-познавательной  или  какой-нибудь  другой  позиции.  Право,  говорят  легисты,  бывает  хорошим  и 
плохим, правильным и неправильным, справедливым и несправедливым, но все эти оценки не имеют никакого отно-
шения к 

понятию права.

 Так, Остин писал: “Существование права – это одна вещь, а его достоинство или недостаток 

–  это  другая  вещь.  Существует  право  или  не  существует  –  это  одно  исследование;  согласуется  право  с  каким-либо 
стандартом или не согласуется – это другое исследование. Действующее право является правом, даже если оказыва-
ется, что оно нам не нравится или отличается от текста, который мы одобряем”

16

. 

Это  высказывание  свидетельствует  о  гносеологической  ограниченности  легизма  (и  позитивизма  вообще). 

Свою  неспособность к  познанию  сущности права  (правового закона) легисты  приписывают и своим  оппонентам, 
сводя всю проблему к тому, что законные установления кому-то нравятся, а кому-то – нет.  

Отсюда ясно, что легизм и позитивизм в целом включают в себя элемент 

апологии

 существующего политиче-

ского порядка и законодательства (властного регулирования): “право” (мнение законодателя о том, что нужно считать 
правом  здесь  и  сегодня)  можно  лишь  комментировать,  анализировать,  но  нельзя  подвергать  критической  оценке, 
нельзя оценивать закон с позиций знания о праве, правовых принципах, ценностях и т.д.  

Любая  версия  легизма  отрицает  первичные  права  человека  в  государстве.  С  точки  зрения  классического  ле-

гизма, человек существует в государстве не как свободный субъект, а как подчиненный объект власти, и у него есть 
только такие права и свободы, которые установлены (дарованы) законодателем, верховным правителем, сувереном. 
При этом считается, что соблюдение прав и свобод обязательно для частных лиц, но не для самого суверена. Суверен 
может и отменить дарованные права, ибо он соблюдает их по своей “доброй воле”. Если какой-либо официальный 
акт противоречит основным правам, то это не значит, что государство нарушает права граждан; суверен не обязан их 
соблюдать. 

Марксистская  (советская)  концепция  государства  и    права

  – 

это  разновидность  легистского  позитивизма. 

Только эта концепция официально признавалась в СССР, и открытое отступление от нее преследовалось как пре-
ступление. И в постсоветское время многие российские правоведы, теоретическая позиция которых сформирова-
лась при советской власти, являются сторонниками легистского позитивизма, включая его марксистскую версию.  

В  первой  половине  ХХ  в.  возникла  теория  легистского 

неопозитивизма

.  Ее  основоположниками  являются 

Г.Кельзен, австриец по происхождению, долгое время проживший в США, а также англичанин Х.Л.А.Харт. 

Классический легистский позитивизм объяснял право (принудительные нормы) через силовое понятие го-

сударства, т.е. объяснял право как нечто вторичное по отношению к  верховной  власти.  Неопозитивизм поставил 
задачу – объяснить право, не прибегая к силовому понятию государства, объяснить его “в чистом виде”, взяв его 
таким, “как оно есть”. При этом не подвергалось сомнению, что право, “как оно есть” – это законы и другие офици-
альные акты независимо от их содержания.  

Неопозитивизм,  воспринимая  законы  как  данность,  предлагает  следующее  формалистическое  объяснение 

права: это принудительные нормы, основанные на других принудительных нормах, составляющие в совокупности 
иерархическую систему предписаний, снабженных санкциями. Закон в этой иерархии признается правом, потому 
что есть принудительная норма более высокого ранга – конституция, которая предписывает: законы должны со-
блюдаться. На вершину иерархии ставится 

гипотетическая основная норма

, которая требует соблюдать конститу-

цию.  

В действительности никакой “основной нормы” нет

17

. Легистский неопозитивизм, отказавшись от силового 

понятия государства, объясняет закон через сам закон: один нормативный акт проистекает из другого нормативно-
го акта. Государство же интерпретируется как властный порядок, установленный законами (см. 3.4.). 

 
2.1.2.

П

ОНЯТИЕ ПРАВА В ПОЗИТИВИСТСКОЙ СОЦИОЛОГИЧЕСКОЙ КОНЦЕПЦИИ 

Если в легистских концепциях правом  называются официально установленные нормы, нормативные акты, 

то в позитивистской социологической концепции – официальные решения конкретных дел, споров, ситуаций.  В 
этом отношении социологическая интерпретация противостоит легистской. В социологической “действительным 
правом” (“настоящим”, “живым”) считаются не нормы законов или судебных прецедентов, а субъективные права и 
обязанности,  установленные  судьями  или  администраторами  в  конкретных  делах.  Тем  не  менее,  это  разно-
видность позитивизма: право отождествляется с судебными (а также административными) решениями независимо 
от их содержания.  

Социологическая концепция распространена, прежде всего, в США, а также в других странах

 общего права

(от английского 

common law

). Сюда входят Англия и бывшие английские колонии – Австралия, Канада, Индия и 

др. 

К созданию позитивистской социологической юриспруденция причастны и российские правоведы, творив-

шие на рубеже XIX–ХХ вв. – С.А.Муромцев, Н.М.Коркунов, Л.И.Петражицкий (создатель “психологической шко-

16

 Цит. по: 

Дробышевский С.А.

 Политическая организация общества и право как явления социальной эволюции. Красноярск, 1995. С.35. 

17

 В неопозитивистской теории познания понятие объекта считается тождественным самому объекту. Познание объекта здесь означает создание 

логически непротиворечивой мыслительной конструкции этого объекта. У Г.Кельзена гипотетическая основная норма логически вписывается в ие-
рархию правовых норм, а поэтому вопрос о ее реальном существовании для него не имеет значения. Гипотетическая основная норма позволяет ему 
создать непротиворечивую мыслительную конструкцию права, с помощью которой можно объяснить любую правовую систему, не прибегая к со-
циологическому понятию государства.