ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 31.10.2020
Просмотров: 1946
Скачиваний: 5
16
лы права”). Теоретиков социологической юриспруденции было немало и в других странах континентальной Евро-
пы – Э.Дюркгейм во Франции, Е.Эрлих в Австро-Венгрии, М.Вебер, Т.Гайгер и Н.Луман в Германии.
В США социологическая концепция права характерна не только для науки, но и для правосознания практи-
кующих юристов. Что касается науки, то в США возникло особое направление социологической юриспруденции –
так называемый американский правовой реализм (Дж.Ч.Грей, О.У.Холмс, Б.Кардозо, Дж.Фрэнк, К.Ллевеллин). В
основе взглядов американских “реалистов” лежат характерные для англо-американской правовой культуры пред-
ставления о том, что право рождается в процессе разрешения споров, возникающих в конкретных жизненных си-
туациях. Большинство авторитетов американского “реализма” в свое время были судьями высших судов. В их тео-
рии отражаются особенности судебной практики в США.
Во всех странах общего права (не только в США) суды имеют возможность принимать решения
ad hoc
(ис-
ходя из обстоятельств данного дела), вырабатывать в процессе правосудия новые нормы. Например, суд может
применить некий прецедент как подходящий для данного дела, но может и не применить его, установив, что пре-
цедент для этого дела не подходит. Если суд не найдет подходящих прецедентов, то он примет решение
ad hoc
, и
если это – авторитетный (высокий) суд, то решение станет прецедентом, обязательным для других судов. Также
следует иметь в виду, что более или менее сложному делу могут быть релевантны несколько прецедентов, каждый
из которых можно считать применимым или неприменимым к данному делу, а судья должен выбрать лишь один
из них.
Связь социологической концепции именно с американской правовой системой объясняется тем, что амери-
канские суды всегда были связаны существующими прецедентами в меньшей мере, нежели английские суды. В
противовес ортодоксальной английской доктрине, которая подчеркивает невозможность для судьи при рассмотре-
нии дела давать новое толкование имеющегося прецедента, американская доктрина делает акцент на творческой
миссии правосудия
18
.
При таком вольном обращении судов с законами и прецедентами может возникнуть впечатление, что любые
официальные нормы (не только законы) “мертвы”, если они не применяются судом, и что они “оживают”, когда суд,
применяя норму, устанавливает субъективные права и обязанности. Поэтому сторонники “правового реализма” про-
тивопоставляют “мертвый закон” и создаваемое правосудием “живое право”, т.е. права и обязанности, установленные
в судебных решениях. Они считают, что законы – это лишь некие литературные тексты, сочинения на правовую тему
и что законное “книжное право” (
law in books
) может быть весьма далеким от жизни. Оно считается лишь предполо-
жением того, что в действительности будут делать суды.
Точно так же нельзя заранее утверждать, что суд в определенном деле, тем более – сложном, будет применять
тот или иной прецедент. О применении прецедента можно говорить лишь с некоторой вероятностью. Следователь-
но, с такой позиции нельзя понимать право и как систему норм, установленных в судебных прецедентах. Тем более
что есть множество судебных прецедентов, которые уже не применяются и фактически не будут применяться нико-
гда, хотя формально их никто не отменял.
С такой позиции “реальное право” (
law in action
) – это то, что всякий раз творят суды и административные
органы, когда они устанавливают субъективные права и юридические обязанности участников конкретных отно-
шений. “Право – это то, что сказал судья” (О.У.Холмс) – в этом выражается кредо “реалистов”.
Причем “живое право” считается
правом
не потому, что судебные решения обладают особым,
правовым
, со-
держанием, а потому, что эти решения реально порождают обязательные последствия для тех, кому они адресова-
ны.
Действительно, суды играют важную роль в формировании правопорядка в странах, где есть независимое
правосудие. Особенно это относится к странам общего права, так как здесь допускаются судебные решения
praeter
legem
(помимо, в обход закона) и даже
contra legem
(вопреки закону, опровергающие закон). В странах общего пра-
ва наиболее предпочтительной
формой
правовых решений считается не статутное, а “судейское право”.
Но отсюда еще не следует, что судебная практика
по определению
порождает “истинное право” и что любое
судебное решение является правовым по своему
содержанию
. Позитивистская социологическая концепция не да-
ет содержательного критерия правовых решений, не позволяет отличать правовые решения от неправовых по их
содержанию.
Вместе с тем, и в ошибочных интерпретациях права можно найти рациональное зерно. Так, в легистской ин-
терпретации подчеркивается важность законной формы правовых норм. В социологической же, прежде всего, вер-
но (см. 7.3.2.) отмечено, что не все законоположения играют регулирующую роль, а только те, которые применя-
ются, реализуются в правоотношениях (законоотношениях).
Кроме того, следует согласиться с утверждением, что притязания, основанные на законе (“законные права”)
или вытекающие из договора, могут быть
субъективными правами
лишь постольку, поскольку они защищаются
судом. Это так называемая
юстициабельность
субъективных прав. Иначе говоря, не может быть субъективного
права, которое нельзя защитить в суде. Притязание, которое не признается судом, есть либо произвольное притяза-
ние, либо притязание правовое по существу, которое, тем не менее, в данной культуре (национальной правовой
системе) не имеет (пока еще не имеет) официального признания и защиты.
Однако из юстициабельности субъективных прав вовсе не следует, что
любые
притязания, защищаемые судами в
определенной стране, являются правовыми независимо от их содержания. Сторонники же рассмотренной концепции
утверждают, что в зависимости от общественного мнения и других меняющихся социальных факторов суды в разное
время могут принимать противоположные решения, и все эти решения нужно считать правовыми.
Примером такого “меняющегося права” называют отношение Верховного суда США к расовой сегрегации.
Первоначально, в соответствии с прецедентом Верховного суда по делу
Dred Scott v. Sandford
(1857), рабы не счита-
лись гражданами США и рассматривались как конституционно гарантированная собственность их хозяев. После от-
мены рабства было провозглашено политическое равноправие граждан независимо расы, цвета кожи и прежнего на-
хождения в рабстве. XIV поправка к Конституции США установила, что ни один штат не должен издавать законы,
18
Боботов С.В.
Конституционная юстиция. М., 1994. С.17.
17
ограничивающие неприкосновенность граждан, и не может отказать гражданам в равной для всех защите закона. Од-
нако многие штаты законодательно установили режим расовой сегрегации, который формально гарантировал раз-
дельное (по расовому признаку) пользование равными правами, а фактически запрещал неграм и цветным пользо-
ваться правами
наравне
с белыми.
В частности, законы штатов установили разделение по расам в системе народного образования, что можно рас-
ценивать как нарушение Конституции США. Но Верховный суд США в решении по делу
Plessy v. Ferguson
(1896) по-
становил, что расовая сегрегация не противоречит конституционному принципу равноправия, так как представители
разных рас пользуются, хотя и раздельно, равными правами (“разделенные, но равные”).
Покуда общественное мнение выступало за сохранение расовой сегрегации, суды ссылались на прецедент
1896 г. Но когда в 1954 г. Верховный суд вновь столкнулся с проблемой конституционности расовой сегрегации в
системе народного образования, общественное мнение уже выступало против расовой сегрегации. И Суд принял
знаменитое решение по делу
Браун против Комитета по образованию
19
, в котором признал сегрегацию неконсти-
туционной. Суд постановил, что разделение людей одинакового возраста и способностей по расовому признаку
может нанести непоправимый психический вред. Это решение стало основанием для запрета любой сегрегации и
дискриминации, не только основанной на расовых предрассудках, но и по признакам пола, религии, националь-
ности и т.д.
20
С рассмотренной здесь социологической позиции, оба решения Верховного суда США – признающее расо-
вую сегрегацию неконституционной и противоположное – являются одинаково “правовыми”. То, что имеет фак-
тическую силу здесь и сегодня, считается правом.
Таким образом, позитивистская социологическая концепция права, в сущности, не отличается от легист-
ских: в обеих интерпретациях правом называются обладающие фактической силой властные акты, независимо от
их содержания.
2.1.3.
М
ОРАЛЬНО
-
ЭТИЧЕСКАЯ ИНТЕРПРЕТАЦИЯ ПРАВА
Морально-этические представления о праве и законе в той или иной мере присутствуют в общественном
сознании во всех правовых культурах и все времена.
Морально-этическая интерпретация права, на первый взгляд, отличается от позитивистских интерпретаций,
выступает с претензией объяснить, какие законы следует считать противоправными. Однако это негодная попытка
различения права и закона, она не выходит за пределы позитивизма и легизма. Правда, в легистской интерпрета-
ции вопрос о содержании законов вообще не включается в понятие права. В моральной этот вопрос ставится (мож-
но ли считать правом любой закон?), но остается без ответа.
Сторонники моральной интерпретации права настаивают на том, что “право” (законы с произвольным со-
держанием) не может быть аморальным, безнравственным, но сами же себя опровергают, соглашаясь с тем, что
мораль, разная у разных людей, не может быть критерием права. Они отдают решение вопроса о моральности пра-
ва на усмотрение законодателей и судей. Поэтому моральная интерпретация, в конечном счете, остается в рамках
позитивистского типа правопонимания.
В морально-этической интерпретации права происходит
подмена понятия справедливости
. Справедливость
интерпретируется как моральный принцип, но в действительности это –
юридическая
категория, выражающая
сущность права (см. 2.2.2.).
Сторонники моральной трактовки справедливости утверждают, что несправедливый закон – это
уже
не право,
но тут же добавляют, что справедливость, не возведенная в закон, – это
еще
не право. (Получается, что сама по себе
справедливость есть нечто доправовое, внеправовое и, в конечном счете, неправовое).Они исходят из того, что в об-
ществе существует плюрализм морально-этических воззрений и поэтому бытуют разные представления о справедли-
вости. У разных социальных групп и даже у разных индивидов могут быть разные критерии справедливого и неспра-
ведливого, разное понимание справедливости. То, что справедливо для одних, несправедливо для других, а право
должно быть одинаковым для всех. Отсюда делается вывод, что законодатель, для того чтобы создать право, должен
находить и закреплять в законе компромисс представлений о справедливости.
Данная концепция, основанная на заблуждениях, крайне противоречива и не выдерживает никакой крити-
ки. Прежде всего, она лишена логики.
Допустим, суждения о справедливости относятся к сфере морали. Далее, допустим, что не может быть всеоб-
щей, универсальной справедливости. Но в таком случае утверждение, что несправедливый закон – это не право, ут-
рачивает всякий смысл. Ибо закон, несправедливый с одной морально-этической позиции, с другой позиции оказы-
вается справедливым. Кто же может авторитетно судить о справедливости закона? Сам законодатель? Тогда получит-
ся, что справедливость и мнение законодателя о справедливости – одно и то же.
Теперь допустим, что законодатель способен находить компромисс между разными этическими позициями и
устанавливать законы, справедливые для всех или хотя бы для большинства. Но в этом случае опровергается второе
суждение: справедливость, не возведенная в закон – это еще не право. Если эта “компромиссная” справедливость де-
лает законы правовыми, то это – правовая справедливость. В сущности, она и есть право, или принцип права.
Но именно в рассматриваемой концепции такой вывод невозможен, ибо она основана на ложной посылке,
будто бы понятие справедливости относится к сфере морали.
19
Brown v. Board of Education of Topeka
, 347 U.S. 483 (1954).
20
Вот аналогичный пример: “Обратимся теперь к VIII поправке к Конституции, запрещающей налагать жестокие и необычные наказания. В
1972 году Верховный суд США объявил неконституционным закон одного из штатов, предусматривавший в качестве меры наказания смертную
казнь. Печать разных стран приветствовала это решение, толкуя его как отмену смертной казни. Однако решение Верховного суда было принято
большинством в один голос (5 против 4). Многие критиковали его, а подавляющее большинство избирательного корпуса Калифорнии вскоре после
решения Верховного суда высказалось за сохранение смертной казни в штате. Учитывая такую реакцию, Верховный суд пересмотрел вопрос и в
1976 году решением, принятым большинством (7 против 2), признал не противоречащими Конституции законы штатов Флорида, Джорджия, Техас,
предусматривающие в качестве меры наказания смертную казнь” (
Давид Р.
,
Жоффре-Спинози К.
Указ. соч. С.303).
18
В действительности в ней речь идет не о справедливости и даже не о разных представлениях о справедливо-
сти, а о множестве существующих в общественном сознании заблуждений на счет справедливости. В рамках этих
заблуждений справедливыми требованиями совершенно безосновательно называется то, что кому-то желательно
или выгодно, что соответствует частным, партикулярным, групповым потребностям и интересам, а то, что им про-
тиворечит, столь же безосновательно оценивается как несправедливость. Само слово “справедливость” весьма при-
влекательно, а поэтому несправедливые притязания нередко возводятся в ранг требований “истинной справедли-
вости”. Особенно это относится к представлениям о так называемой социальной справедливости. Здесь под видом
справедливых требований выступают притязания на социальные блага со стороны тех, кто при распределении этих
благ оказывается в невыгодном положении. Требования “социальной справедливости” – это обычно требования при-
вилегий или уравниловки. Например, с точки зрения бедных, социальная справедливость требует установить высо-
кие ставки налогов для богатых и низкие для бедных.
Моральная интерпретация права не позволяет понять собственно правовую природу естественных прав че-
ловека. В этой интерпретации получается, что естественные права – это лишь моральные, т.е. “доправовые” требо-
вания. Они становятся “юридическими” правами лишь тогда, когда они закрепляются законом. С таким объясне-
нием прав человека согласятся все позитивисты.
Такая интерпретация приводит к тому, что к правам человека причисляются неправовые притязания, если
они оправданы с какой-то моральной, религиозной, мировоззренческой, экономической или подобной позиции и
если они получают официальное признание.
Моральная интерпретация права вносит путаницу в общественное правосознание и в теорию права, не спо-
собствует формированию юридического правопонимания.
2.2.
П
ОНЯТИЕ ПРАВА В ЛИБЕРТАРНО
-
ЮРИДИЧЕСКОЙ КОНЦЕПЦИИ
Современная либертарно-юридическая концепция развивает аутентичное понятие права, т.е. понятие права
в собственном смысле. Она объясняет право как явление, имеющее свою собственную сущность, которая не сво-
дится к властно-силовым установлениям, официальным актам или морально-этическим представлениям о долж-
ном содержании законов.
Право – это общеобязательные нормы, выражающие и обеспечивающие равную
свободу
индивидов в обще-
стве и государстве. Правовое общение – это общение свободных и равных в своей свободе людей.
Научные представления о праве как свободе и равенстве развиваются и обогащаются еще со времен Аристо-
теля. Современная юридическая теория опирается на классические учения таких мыслителей Нового времени как
Дж.Локк и А.Смит, И.Кант и Г.В.Ф.Гегель, Ф.А.Хайек и др. В России во второй половине XIX в. и начале ХХ в. ли-
беральная правовая мысль развивалась в трудах Б.Н.Чичерина, П.И.Новгородцева, Б.А.Кистяковского. Либертар-
но-юридическая концепция, разработанная В.С.Нерсесянцем, дает наиболее полное, на сегодняшний день, знание
о праве и государстве как необходимых формах свободы, равенства и справедливости.
2.2.1.
П
РАВО В СИСТЕМЕ СОЦИОНОРМАТИВНОЙ РЕГУЛЯЦИИ
В цивилизованном сообществе действуют разные соционормативные регуляторы, различные социальные
нормы, правила поведения в разных социальных группах и в разных сферах общественных отношений. Это мо-
ральные (нравственные), религиозные, силовые (властно-приказные), правовые и другие нормы. Соотношение
или преобладание тех или иных соционормативных регуляторов, их содержание определяются типом культуры и
культурными особенностями конкретных народов.
Все виды соционормативного регулирования имеют свою сферу действия и различаются по содержанию.
Так,
моральные нормы
,
или
нравственность
,
побуждают людей поступать, руководствуясь критериями добра и
зла; они поддерживаются силой личных убеждений (совести), привычек, общественного мнения.
Религиозные
нормы
также побуждают людей творить добро и избегать зла (греха), заставляют искупать грехи благодеяниями;
но при этом, в отличие от морали, основным побудительным мотивом является вера человека в неизбежность на-
казания за грехи в реальном или загробном мире, страх наказания и, нередко, вера в награду за добродетели. Как
будет показано ниже, и светская мораль, и религиозная этика побуждают людей так или иначе ограничивать сво-
боду выбора при удовлетворении своих потребностей интересами других членов сообщества (коллектива, груп-
пы), к которому они сами принадлежат.
Право
(правовой способ соционормативной регуляции) отличается от других видов социальных норм спе-
цифическим принципом регуляции, т.е. таким принципом, которого нет у других способов социальной регуля-
ции. Это принцип формального равенства – равной свободы для фактически разных, неодинаковых людей. Право-
вые нормы устанавливают равную для всех (участников правового общения) свободу независимо от моральных убеж-
дений и религиозных верований, от фактической силы и других фактических различий между людьми.
Правовая свобода есть
формальная
свобода, т.е. такая, которая дает формальную возможность выбора безотно-
сительно к реальным возможностям конкретного человека. Право абстрагируется от фактических возможностей, на-
пример, имущественного положения: каждый полноправный субъект, даже неимущий, вправе (в этом смысле он сво-
боден) приобрести любое имущество, которое продается. Точно так же право абстрагируется от того, что в некоторых
ситуациях люди, несмотря на формальную свободу выбора, фактически
вынуждены
совершать определенные дейст-
вия. Например, безработный, находящийся в бедственном положении и фактически вынужденный согласиться на
любую работу, не обязан (ибо он формально свободен) заключать трудовой договор на невыгодных для него ус-
ловиях.
Есть два типа социальных систем и два типа цивилизации (цивилизованной культуры). В контексте соотно-
шения индивида и социальной системы они обозначаются как
персоноцентристский
и
системоцентристский
типы
19
цивилизаций
21
. Также их называют цивилизациями
гражданского
и
общинного
типов (см. 4.2.). С юридической
точки зрения – это
правовой
и неправовой,
деспотический
типы цивилизации (см. 6.1.).
Системоцентристские культуры и цивилизации
складываются тогда, когда человеческое сообщество форми-
руется во враждебной географической (ландшафтной) или социальной среде, когда сообщество является формой
борьбы за выживание не индивида, а рода, коллектива, общины. В цивилизованном сообществе такого типа сущест-
вование отдельного человека подчинено интересам выживания всех, интересам сохранения системы как целого. В
такой социальной системе интересы и даже жизнь отдельных людей, интегрированных в систему, не представляют
ценности. (Например, в древних деспотических цивилизациях часть населения погибала при проведении ирригаци-
онных работ, необходимых для жизнедеятельности сообщества, системы). Отдельный человек здесь – не индивид, не
самодостаточная личность, а исполнитель социальной функции, несущественный, по причине его малости, легко
заменимый элемент огромного механизма, ничтожный в сравнении с бытием социального целого. Социальные регу-
ляторы в системоцентристских цивилизациях (моральные, религиозные, властно-приказные) не оставляют человеку
свободы и заставляют его поступать в соответствии с заданной социальной ролью, с отведенной ему функцией – в
семье, производственном коллективе, профессиональной или территориально-поселенческой группе, политически
организованном сообществе.
В цивилизации персоноцентристского типа нет таких факторов, которые делают социальное целое формой
борьбы за выживание. В такой цивилизации члены сообщества могут свободно преследовать свои частные цели и
конкурировать между собой, руководствоваться частными интересами и не учитывать интересы других – если все
это не разрушает социальную систему. Разумеется, социальные нормы (право) устанавливают пределы для част-
ной деятельности (одна часть системы не должна уничтожать другую, не должна разрушать систему в целом). Но
главное – эти нормы позволяют человеку быть относительно независимым, т.е. свободным по отношению к дру-
гим членам сообщества и сообществу в целом. Это такая цивилизация, в которой свобода в ходе исторического раз-
вития все больше проявляется и признается как высшая ценность. В исторически развитой правовой культуре нор-
мы права гарантируют максимально возможную свободу максимально возможного числа отдельных людей, со-
ставляющих социальную систему.
В начале цивилизованной истории господствовали цивилизации деспотического типа. Возникшая в Древ-
ней Греции и Древнем Риме цивилизация, ориентированная
преимущественно
на правовое развитие, была уни-
кальной. Но по мере исторического прогресса деспотические цивилизации оказались неконкурентоспособными.
Господствующее положение заняла персоноцентристская европейская цивилизация с ее ценностями правовой сво-
боды, естественных прав человека. Вместе с тем в ХХ в. деспотический тип цивилизации проявился в виде тотали-
тарных социальных систем.
Право как особый социальный регулятор характерно для персоноцентристской культуры. (В преимущест-
венно системоцентристских цивилизациях тоже возможны проявления правовой свободы, но лишь постольку, по-
скольку в общественной жизни ценность правовой свободы конкурирует с преобладающим системоцентристским
началом. Причем эта конкуренция свидетельствует о разрушении системоцентристской цивилизации.)
Иначе говоря, право – это регулятор персоноцентристского типа. Напротив, нравственность и религия отно-
сятся к системоцентристскому типу социальной регуляции. Конечно, нравственность и религия есть в цивилиза-
циях любого типа, ибо никакая социальная система не обойдется без социальной регуляции по системоцентрист-
скому типу. Без нравственности и религии любая цивилизация дезинтегрируется, разрушится.
Если цивилизация однозначно относится к системоцентристскому типу, то в ней есть
только
системоцен-
тристские регуляторы (моральные, религиозные, силовые), и в ней нет правовой свободы. Если же цивилизация
относится к персоноцентристскому типу, то в ней есть
не
только
системоцентристские регуляторы, но и правовая
свобода.
Любые социальные нормы определяют меру, пределы свободы человека в обществе. Однако нравственность
и религия определяют пределы свободы не так, как это делает право.
При правовом способе регуляции человек (как субъект права, адресат правовых норм) – это автономный ин-
дивид,
формально независимый
от других членов правового сообщества, таких же автономных индивидов. Право
абстрагируется от фактической зависимости людей в обществе, не учитывает их фактическое социальное положе-
ние.
Наоборот, нравственность и религия, даже в персоноцентристской культуре, видят в человеке не формально
независимого индивида, а фактического члена некоего сообщества, коллектива. В контексте такой регуляции че-
ловек выступает как субъект, который сам зависит от коллектива, от социального целого и других членов сообще-
ства, и как субъект, от которого, в свою очередь, зависят другие члены сообщества. Именно фактическая взаимо-
зависимость людей в обществе, ничего не значащая для права, при морально-религиозной регуляции имеет перво-
степенное значение. Поэтому морально-религиозные нормы ориентируют на ценности взаимопомощи, любви, со-
страдания, заботы, дружбы, добра по отношению к другим и ответственности за других.
В любой цивилизации люди интегрированы в разного рода сообщества, коллективы, социальные системы –
семейные, кровнородственные, этнокультурные, профессиональные, производственные, корпоративные, конфес-
сиональные, территориально-поселенческие, кастовые (в системоцентристской цивилизации) и т.д. При мораль-
но-религиозном регулировании отношений внутри этих систем на людей возлагаются так называемые позитивные
обязанности: человек, интегрированный в некую социальную систему должен разделять сложившиеся в ней нра-
вы, ценности, верования, правила поведения и обязан вести себя так, чтобы другие оценивали его позитивно. При
морально-религиозном регулировании человек должен делать то, что одобряется, нравится другим или большин-
ству, что ему положено по отведенной социальной роли, что полезно для социальной системы в целом. Он дол-
жен подчинять свои интересы или хотя бы соизмерять их с интересами других. Если он не разделяет ценности со-
общества или не способен делать то, что от него требуется, то он будет подвергнут осуждению и даже исключе-
нию, изгнанию из сообщества. (В системоцентристской цивилизации исключение человека из сообщества может
21
См.:
Оболонский А.В.
Драма российской политической истории: система против личности. М., 1994.
20
происходить путем его умерщвления.)
Главное отличие морально-религиозной регуляции от правовой состоит в отрицании формального равенст-
ва. На разных членов сообщества возлагаются разные обязанности (например, богатые должны помогать бедным,
сильные – заботиться о слабых), за людьми закрепляются разные социальные роли и статусы (члены одной касты
обязаны нести военную службу, другой – заниматься торговлей, третьей – землепашеством и т.д.). Морально-
религиозные нормы “меряют” людей разной мерой, устанавливают для членов сообщества разную меру свободы,
исходя из их фактической неодинаковости и разной ценности для сообщества
22
.
Правовой способ социальной регуляции и правовая свобода означают, прежде всего, что человеку запреще-
но то, что нарушает свободу других. Но при этом человек не обязан делать нечто позитивное в отношении других
членов сообщества. Право позволяет человеку быть свободным от любой групповой морали (нравственности) и
религиозной этики. Это называется свободой совести и вероисповедания.
Правовая свобода допускает эгоистическое удовлетворение интересов. Противоречие между отдельными
эгоизмами преодолевается тем, что право дает всем (участникам правового общения)
равную
свободу, признает
всех
равными
в свободе, или
формально равными
субъектами. Это значит, что свобода каждого “меряется” одной и
той же мерой, что каждый формально может пользоваться правовой свободой так же, как и любой другой, и что
каждый вправе делать только то, что вправе делать и все остальные субъекты права.
Равенство в свободе допускает, что один свободный индивид фактически добивается благополучия, а дру-
гой, столь же свободный, живет плохо. Причем у первого не возникает юридической обязанности помогать второ-
му, ибо по праву они формально независимы, и благополучие – это личное дело каждого. Они формально равны –
невзирая на то, что один может быть богатым, а другой – бедным.
Правовая свобода не знает, что такое “хорошо” и что такое “плохо” (свобода мнений и убеждений). Право не
может запрещать одни нравы в угоду другим. Оно в равной мере признает любые групповые и общесоциальные
нравы, ценности при условии, что эти нравы и ценности не противоречат всеобщей равной свободе.
Таким образом, от других социальных норм право отличается тем, что ставит людей-участников правового
общения в положение формально равных и формально независимых друг от друга субъектов, т.е. в положение
субъектов, равных в своей свободе.
Следовательно, нельзя считать, что правовые нормы отличаются от других социальных норм тем, что они
установлены в законах. Во-первых, любую норму можно возвести в закон. Но моральные или другие социальные
нормы не становятся правовыми вследствие того, что они приобретают официальную форму выражения
23
. Если
считать, что моральная норма, возведенная в закон, становится правовой (или одновременно моральной и право-
вой), то это значит, что право по содержанию не отличается от морали. Во-вторых, если все же правовые нормы –
это те, которые официально установлены, то почему одни нормы законодатель делает правовыми, а другие нет?
Если законодатель знает, какие нормы годятся для того, чтобы официально стать правом, то и теория способна оп-
ределить, чем право по содержанию отличается от иных норм. Иная позиция в этом вопросе означает агности-
цизм, отрицание способности науки определить сущность права и обоснование произвола законодателя
24
.
2.2.2.
П
РАВОВАЯ СВОБОДА
,
СПРАВЕДЛИВОСТЬ И СОБСТВЕННОСТЬ
Из предыдущего изложения ясно, что право по своей сущности – это нормативная форма свободы, при ко-
торой участники правового общения равны в своей свободе. Сущность права, правового регулирования состоит в
том, что фактически разные (неравные) люди в правовом общении выступают как равные и независимые друг от
друга, как свободные индивиды – субъекты права, а их действия измеряются и оцениваются по одинаковому мас-
штабу
25
.
Возможно множество формулировок правового равенства. Например: правовое равенство есть равное обра-
щение с разными людьми или применение одинакового масштаба к фактически неодинаковым субъектам. Если
что-то запрещено по праву, то это запрещено в равной мере всем субъектам права; если некоему субъекту нечто
дозволено по праву, то это дозволено всем остальным субъектам права.
Правовое (формальное) равенство означает такую
форму
свободы, при которой свобода каждого участника
правового общения ограничена такой же свободой других. Или: “Осуществление прав и свобод человека и гражда-
нина не должно нарушать права и свободы других лиц” (ч.3 ст.17 Конституции Российской Федерации). Или: “По-
ступай так, чтобы максима твоего поведения могла быть вместе с тем и принципом всеобщего законодательства”
(“категорический императив” И.Канта).
Противоположность правовой свободы – произвол. Последний означает господство силы: чем больше силы,
тем больше свободы (воли). Поэтому произвол не может быть формой свободы всех членов общества. Если произ-
вол становится принципом всего общества, то это уничтожает свободу вообще. Более слабые несвободны по отно-
шению к более сильным, но последние в свою очередь несвободны по отношению к еще более сильным. В конеч-
22
Здесь нужно сделать оговорку, что
чисто логически
принцип формального равенства можно рассматривать как нравственный принцип. Логика
следующая: в разных культурах и социальных группах приняты разные нравственные нормы и ценности, причем в большинстве нравственных сис-
тем отрицается формальное равенство, равенство в свободе; но в некоторых нравственных системах оно признается высшей ценностью. Получает-
ся, что право с его принципом формального равенства – это лишь разновидность нравственности.
Однако такая абстрактная логика не учитывает специфику формального равенства. Право – это не “такие нравы”, когда всем или большинству
нравится формальное равенство, а специфический способ социальной регуляции, при котором допускаются как формально равные и оцениваются
по одинаковому масштабу
разные
нравы. Именно правовая свобода максимально обеспечивает плюрализм нравственных ценностей. Таким обра-
зом, формальное равенство – это более чем нравственный принцип.
23
В Конституции РФ 1993 г., которую в общем и целом можно характеризовать как относительно либеральную, в главе о правах и свободах челове-
ка и гражданина есть не только правовые, но и моральные нормы. Например, в ст.38 говорится о том, что, с одной стороны, родители обязаны заботить-
ся о детях, с другой стороны, трудоспособные дети, достигшие 18 лет, должны заботиться о нетрудоспособных родителях. Помещение этих моральных
норм в текст Конституции не превращает их в правовые. Они остаются юридически бессмысленными.
24
См.:
Нерсесянц В.С.
Право и закон. М., 1983. С.347.
25
См.:
Нерсесянц В.С.
Право – математика свободы. М., 1996. С.6.