Файл: Сборник статей под редакцией членакорреспондента ран, профессора С. С. Алексеева статут москва 2000.pdf
ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 25.10.2023
Просмотров: 283
Скачиваний: 2
ВНИМАНИЕ! Если данный файл нарушает Ваши авторские права, то обязательно сообщите нам.
Способ прекращения обязательства, который Шершеневич называет «соглашением», сводится к тому, что всякое обязательственное отношение может быть во всякое время прекращено соглашением сторон. Принципиальные черты такого соглашения сводятся к тому, что оно имеет своим результатом обогащение должника (!) и рассматривается как вид дарения. Здесь произносятся важные для нас слова о том, что сторона, имеющая по договору право требовать исполнения, добровольно отступается от своего права в целом или в части. Шершеневич не видит никаких причин для неприятия подобного соглашения-отступного, поскольку оно покоится на принципе свободы договоров.
Отметим, что в способах прекращения обязательства римское частное право отличало замену исполнения от признанной ранее новации, что чаще всего происходило в виде передачи кредитору вещи вместо уплаты денег и было продиктовано экономической необходимостью кризисного времени
1
. Можно предположить, почему замена исполнения в Риме была отделена от новации: в условиях системы, признающей только поименованные обязательства, такая замена исполнения не вписывалась ни в один известный вид договора, и ее существование возможно было только при условии ее санкционирования правом, т.е. создания еще одного поименованного договора: договора о замене исполнения. Таким образом, очевидно, и утвердилось отличие новации от замены исполнения.
Российское право советского периода в теории никогда не отрекалось от понятия новации и последовательно подчеркивало ее отличие от замены исполнения, но, в отличие от дореволюционного права, не признавало такую замену способом прекращения обязательства. Замена исполнения толковалась как получение кредитором удовлетворения на основе того же
(первоначального) обязательства, когда, например, покупатель соглашался получить
1
См.: Римское частное право. С. 282-283; ср. там же. С. 295-296.
166
от поставщика товары другого сорта, но на ту же сумму
1
или иные товары, но того же ассортимента
2
. Вывод делался
173
исполнения передачей веши меньшей стоимости), выполнения работ, оказания услуг, т.е. когда вместо вещи будет передана вещь, вместо услуги оказана услуга и т.д. Очевидно, на возможность неэквивалентного исполнения и направлено требование ст. 409 ГК РФ об определений сторонами размера отступного, могущего не совпадать с размером исполнения по первоначальному договору. В то же время очевидно, что новация презюмиру-ет равенство размеров исполнения по первоначальному и новому договору
1
. Указанное различие в размере исполнения по отступному и новации не является, конечно, стойким отличием (как было показано, до сих пор судебная практика имела дело только с эквивалентным отступным).
В то же время, как правильно отмечается, «размер неустойки может быть снижен судом (ст. 333 ГК), а размер отступного изменен быть не может»
2
. Тогда включение в договор соглашения об отступном-неустойке может быть использовано к выгоде одной из сторон для обхода выработанного судебно-арбитражной практикой запрета на получение неосновательного обогащения в виде неустойки, несоразмерной последствиям нарушения обязательства.
Пример № 3. Наконец, возможна ситуация, когда кредитор, произведший исполнение со своей стороны, добровольно соглашается на меньшее по стоимости удовлетворение. Нет препятст-' вий и для такого соглашения, но оно типично, прежде всего, при банкротстве должника или в предвидении этого банкротства, когда кредитор надеется получить от должника хоть что-то. Современное российское законодательство о банкротстве считает такие соглашения мировыми, хотя понятие мирового соглашения (мировой сделки) еще со времен римского права предполагало договор, в силу которого стороны обязываются к
взаимным уступкам, и только в виду сомнительности принадлежащих им прав
3
. Гра-
См.: Гражданское право / Под общ. ред. Т.Н. Илларионовой, Б.М. Гонгало,
В.А. Плетнева. Ч. 1.С. 451.
2
Гражданское право / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. 4.1.
С. 467.
3
D. 2.15 (см.: Дигесты Юстиниана: Избранные фрагменты в пер. и с примеч. И.С. Перетерского. М.: Наука, 1984. С. 66-67); Шершене-
вич Г.Ф. Указ. соч. С. 343.
174
Отметим, что в способах прекращения обязательства римское частное право отличало замену исполнения от признанной ранее новации, что чаще всего происходило в виде передачи кредитору вещи вместо уплаты денег и было продиктовано экономической необходимостью кризисного времени
1
. Можно предположить, почему замена исполнения в Риме была отделена от новации: в условиях системы, признающей только поименованные обязательства, такая замена исполнения не вписывалась ни в один известный вид договора, и ее существование возможно было только при условии ее санкционирования правом, т.е. создания еще одного поименованного договора: договора о замене исполнения. Таким образом, очевидно, и утвердилось отличие новации от замены исполнения.
Российское право советского периода в теории никогда не отрекалось от понятия новации и последовательно подчеркивало ее отличие от замены исполнения, но, в отличие от дореволюционного права, не признавало такую замену способом прекращения обязательства. Замена исполнения толковалась как получение кредитором удовлетворения на основе того же
(первоначального) обязательства, когда, например, покупатель соглашался получить
1
См.: Римское частное право. С. 282-283; ср. там же. С. 295-296.
166
от поставщика товары другого сорта, но на ту же сумму
1
или иные товары, но того же ассортимента
2
. Вывод делался
такой: «первоначальное обязательство не прекращается, а продолжает существовать и подлежит исполнению»
3
. Видимо, не вызывает сомнения, что приводимые примеры опирались на существовавшие в то время нормы о поставке между социалистическими организациями, которые допускали замену недопоставленных товаров одного наименования перепоставкой товаров другого наименования.
Такая несколько извращенная замена исполнения легко воспринимает предмет обязательства только как действия сторон договора и, возможно, является источником представления о «другом обязательстве» как об обязательстве, имеющем иное основание, чем первоначальное, новируемое обязательство. Современное законодательство отвергает замену исполнения времен плановой экономики. Однако в комментариях к новому ГК также встречается отграничение новации от замены исполнения нового типа: «Новацию не следует смешивать с заменой исполнения обязательства. Для последнего характерно то, что предмет обязательства и стороны остаются теми же, что и в первоначальном обязательстве, но меняется способ исполнения последнего»
4
. Представляется, что такая постановка вопроса явно и грубо противоречит легальному определению новации, предусматривающему замену как предмета, так и способа исполнения первоначального обязательства. Но, может быть, этот курьез показывает всю неопределенность понятия «замена исполнения» в нашей теории, когда его используют как антипод новации.
Принципиально иная картина в германском праве. Известно, что в немецком законодательстве формально вообще нет норм о новации. В то же время § 364 ГГУ гласит: «(1) Обязательство прекращается, если кредитор вместо исполнения обязательства,
См.: Советское гражданское право: Учебник / Под ред. В.А. Рясенцева: В 2 т. Т. 1. М.: Юрид. лит., 1965. С. 540.
2
См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова: В 2 т. Т. 2. М.: БЕК, 1994. С. 39.
3
См. там же. С. 39.
4
Гражданское право: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. Ч. 1. М.: Юристъ, 1997. С. 467.
167
предусмотренного договором, принял другое исполнение. (2) Если должник с целью удовлетворения кредитора берет на себя но- вое обязательство по отношению к последнему, то при наличии сомнения не следует считать, что он принял это обязательство взамен исполнения первоначального обязательства». Надо признать, что ГГУ в этом вопросе очень последовательно: им отвергнуто деление на новацию и замену исполнения, быть может, потому, что к концу XIX в. подобная казуистика римского права, случайная в этом вопросе, утратила свое значение. Но почему, делая выбор, германское право в законодательном закреплении предпочтение отдает не новации, ,а именно замене исполнения как способу прекращения обязательства? Можно с. большой степенью уверенности предположить, что в ГГУ зафиксирована новация в том виде, в каком она сохранила свое практическое значение для современного гражданского права. Когда из римской новации выпал элемент замены сторон в обязательстве и элемент замены всякого условия обязательства (лишь бы был новым), то на абстрактном уровне принципиальным осталось только одно основание новации - замена исполнения.
Для новации российский ГК вводит понятие «предмет или способ исполнения обязательства», однако в дальнейшем такое сочетание элементов исполнения в Кодексе не встречается. Вполне естественно, что само исполнение обязательства включает в себя, наряду с другими условиями, исполнение с надлежащим предметом и надлежащим способом. Нарушение одного из двух различаемых нашей наукой элементов исполнения будет исполнением ненадлежащим. Поэтому было бы вполне допустимо в качестве основания прекращения обязательства воспользоваться формулой ГГУ. Наш Кодекс пошел иным путем, сохранив традиционный термин «новация», более узкий по сравнению с заменой исполнения. Положения § 364 ГГУ в самом деле не напоминают новацию ни французского, ни российского кодексов, но подозрительно схожи с понятием отступного в ст. 409 ГК РФ. Таким образом, и возникает вопрос о соотношении отступного и новации, или, скорее, о переплетении отступного и новации.
Что же касается соотношения замены исполнения и отступного, то О.Ю. Шилохвосту принадлежит вывод, по которому прове- денный им анализ позволяет говорить о наличии многих общих черт в регулировании обоих институтов по иностранному конти-
168
нентальному законодательству: прежде всего это касается применения и замены исполнения, и отступного для прекращения обя- зательства по соглашению сторон. Кроме того, О.Ю. Шилохвост указывает, что предмет замены исполнения в большинстве законодательств понимался достаточно широко, и помимо наиболее распространенной замены денежного обязательства передачей имущества и наоборот допускалось предоставление имущественных прав в обмен на деньги, замена индивидуально- определенной вещи передачей прав требования и т.д. Отступное же выступало как соглашение сторон о возможности под угрозой утраты определенной имущественной ценности (как правило, имелись в виду деньги) отказаться от исполнения обязательства
1
Наш Гражданский кодекс воспринял только институт отступного, не упоминая о замене исполнения. Правда, предмет отступ- ного понимается так же широко, как замена исполнения в зарубежном (и русском дореволюционном) праве, но охват одним понятием двух институтов вполне оправдан, коль скоро речь идет если не о синонимах, то о терминах, явно конкурирующих.
По крайней мере, противопоставление замены исполнения отступному или новации в современной российской науке вряд ли оправдано.
При разграничении же отступного и новации по действующему Гражданскому кодексу мы, как и дореволюционная наука, сталкиваемся с их общей сферой- предметом обязательства. Действительно, как можно угадать, идет ли речь о новации или об отступном в явных случаях изменения предмета обязательства, когда (воспользуемся еще раз уже приведенным примером из учебника Г.Ф. Шершеневича) при невозможности оплатить вещь по договору купли-продажи покупатель с согласия продавца вместо уплаты денег оказывает продавцу услуги, в стоимостном выражении равные цене приобретенной
3
. Видимо, не вызывает сомнения, что приводимые примеры опирались на существовавшие в то время нормы о поставке между социалистическими организациями, которые допускали замену недопоставленных товаров одного наименования перепоставкой товаров другого наименования.
Такая несколько извращенная замена исполнения легко воспринимает предмет обязательства только как действия сторон договора и, возможно, является источником представления о «другом обязательстве» как об обязательстве, имеющем иное основание, чем первоначальное, новируемое обязательство. Современное законодательство отвергает замену исполнения времен плановой экономики. Однако в комментариях к новому ГК также встречается отграничение новации от замены исполнения нового типа: «Новацию не следует смешивать с заменой исполнения обязательства. Для последнего характерно то, что предмет обязательства и стороны остаются теми же, что и в первоначальном обязательстве, но меняется способ исполнения последнего»
4
. Представляется, что такая постановка вопроса явно и грубо противоречит легальному определению новации, предусматривающему замену как предмета, так и способа исполнения первоначального обязательства. Но, может быть, этот курьез показывает всю неопределенность понятия «замена исполнения» в нашей теории, когда его используют как антипод новации.
Принципиально иная картина в германском праве. Известно, что в немецком законодательстве формально вообще нет норм о новации. В то же время § 364 ГГУ гласит: «(1) Обязательство прекращается, если кредитор вместо исполнения обязательства,
См.: Советское гражданское право: Учебник / Под ред. В.А. Рясенцева: В 2 т. Т. 1. М.: Юрид. лит., 1965. С. 540.
2
См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова: В 2 т. Т. 2. М.: БЕК, 1994. С. 39.
3
См. там же. С. 39.
4
Гражданское право: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. Ч. 1. М.: Юристъ, 1997. С. 467.
167
предусмотренного договором, принял другое исполнение. (2) Если должник с целью удовлетворения кредитора берет на себя но- вое обязательство по отношению к последнему, то при наличии сомнения не следует считать, что он принял это обязательство взамен исполнения первоначального обязательства». Надо признать, что ГГУ в этом вопросе очень последовательно: им отвергнуто деление на новацию и замену исполнения, быть может, потому, что к концу XIX в. подобная казуистика римского права, случайная в этом вопросе, утратила свое значение. Но почему, делая выбор, германское право в законодательном закреплении предпочтение отдает не новации, ,а именно замене исполнения как способу прекращения обязательства? Можно с. большой степенью уверенности предположить, что в ГГУ зафиксирована новация в том виде, в каком она сохранила свое практическое значение для современного гражданского права. Когда из римской новации выпал элемент замены сторон в обязательстве и элемент замены всякого условия обязательства (лишь бы был новым), то на абстрактном уровне принципиальным осталось только одно основание новации - замена исполнения.
Для новации российский ГК вводит понятие «предмет или способ исполнения обязательства», однако в дальнейшем такое сочетание элементов исполнения в Кодексе не встречается. Вполне естественно, что само исполнение обязательства включает в себя, наряду с другими условиями, исполнение с надлежащим предметом и надлежащим способом. Нарушение одного из двух различаемых нашей наукой элементов исполнения будет исполнением ненадлежащим. Поэтому было бы вполне допустимо в качестве основания прекращения обязательства воспользоваться формулой ГГУ. Наш Кодекс пошел иным путем, сохранив традиционный термин «новация», более узкий по сравнению с заменой исполнения. Положения § 364 ГГУ в самом деле не напоминают новацию ни французского, ни российского кодексов, но подозрительно схожи с понятием отступного в ст. 409 ГК РФ. Таким образом, и возникает вопрос о соотношении отступного и новации, или, скорее, о переплетении отступного и новации.
Что же касается соотношения замены исполнения и отступного, то О.Ю. Шилохвосту принадлежит вывод, по которому прове- денный им анализ позволяет говорить о наличии многих общих черт в регулировании обоих институтов по иностранному конти-
168
нентальному законодательству: прежде всего это касается применения и замены исполнения, и отступного для прекращения обя- зательства по соглашению сторон. Кроме того, О.Ю. Шилохвост указывает, что предмет замены исполнения в большинстве законодательств понимался достаточно широко, и помимо наиболее распространенной замены денежного обязательства передачей имущества и наоборот допускалось предоставление имущественных прав в обмен на деньги, замена индивидуально- определенной вещи передачей прав требования и т.д. Отступное же выступало как соглашение сторон о возможности под угрозой утраты определенной имущественной ценности (как правило, имелись в виду деньги) отказаться от исполнения обязательства
1
Наш Гражданский кодекс воспринял только институт отступного, не упоминая о замене исполнения. Правда, предмет отступ- ного понимается так же широко, как замена исполнения в зарубежном (и русском дореволюционном) праве, но охват одним понятием двух институтов вполне оправдан, коль скоро речь идет если не о синонимах, то о терминах, явно конкурирующих.
По крайней мере, противопоставление замены исполнения отступному или новации в современной российской науке вряд ли оправдано.
При разграничении же отступного и новации по действующему Гражданскому кодексу мы, как и дореволюционная наука, сталкиваемся с их общей сферой- предметом обязательства. Действительно, как можно угадать, идет ли речь о новации или об отступном в явных случаях изменения предмета обязательства, когда (воспользуемся еще раз уже приведенным примером из учебника Г.Ф. Шершеневича) при невозможности оплатить вещь по договору купли-продажи покупатель с согласия продавца вместо уплаты денег оказывает продавцу услуги, в стоимостном выражении равные цене приобретенной
вещи. Здесь есть предоставление взамен исполнения отступного по ст. 409 ГК РФ (оказание услуг взамен уплаты денег), но здесь же чувствуется и изменение предмета обязательства (услуги вместо денег или, если ' См.: Шилохвост О.Ю. Замена исполнения и отступное в иностранном законодательстве (на примере Германии, Франции, Австрии и Швейцарии) // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1998. №12. С. 95.
169
угодно, оказание услуг вместо уплаты денег), что можно охарактеризовать как новацию согласно ст. 414 ГК РФ. Также и в казу- се, приведенном в начале настоящей работы, страховая компания вместо страховой выплаты деньгами договаривается о передаче вместо этого страховщику автомобиля: это и изменение предмета обязательства, и замена исполнения. Шансов на то, чтобы суд квалифицировал эти отношения как отступное было, видимо, больше. Однако страховая компания настаивала именно на новации, очевидно, потому что нормы о новации прямо содержат указание на прекращение дополнительных обязательств вместе с прекращением первоначального обязательства (напомним, исковые требования были направлены на взыскание неустойки). В отношении отступного таких прямых указаний нет, хотя очевидно, что дополнительные обязательства разделяют судьбу основного и в случае с отступным.
Но в чем же разница между отступным и новацией? В качестве важного различия практически повсеместно выдвигается положение, по которому «отступное не следует смешивать с новацией. Отступное предполагает полное прекращение юридической связи между сторонами. Между тем при новации... происходит замена первоначального обязательства, прекратившего свое действие»
1
. Однако само соглашение об отступном является обязательством. Статья 409 ГК РФ называет существенные условия этого соглашения: размер, сроки и порядок предоставления отступного. Конструкция отступного вполне укладывается в типовую схему обязательства и может быть кратко смоделирована так: по соглашению об отступном одна сторона (должник) обязуется уплатить деньги, передать имущество и т.п. другой стороне (кредитору) взамен исполнения по первоначальному обязательству. Тем самым полное прекращение юридической связи между сторонами не наступает, соглашение об отступном заменяет первоначальное обязательство, прекратившее свое действие.
' Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). С. 662. См. также: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К.Толстого. Ч. I. 1996. С. 540; Гражданское право / Под общ. ред. Т.Н. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева.
Ч. 1. С. 449, и др.
170
Возможно возражение, основанное на буквальном прочтении норм Гражданского кодекса о новации и отступном. В силу ст. 414 ГК РФ при новации обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, т.е. с момента заключения такого соглашения. Статья 409 ГК РФ, напротив, говорит, что по соглашению сторон обязательство
может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного, т.е. с момента уплаты денег, передачи имущества и т.п. Однако подобное предположение в конечном итоге приведет нас к абсурдным выводам. Действительно, тогда нам придется предположить, что, несмотря на заключенное соглашение об отступ-^ ном, до момента предоставления отступного первоначальное обязательство продолжает действовать. Тогда на выбор должника будет предоставлено: исполнять ли соглашение об отступном или первоначальное обязательство; как и у кредитора сохранится право выбора: требовать либо предоставления отступного, либо исполнения первоначального обязательства. Практическое значение самого соглашения об отступном полностью теряется. Соглашение об отступном можно было бы трактовать как реальный договор, который вступит в действие не с момента заключения самого договора, а с момента уплаты денег, передачи имущества и т.п.' Но указание в ст.
409 ГК РФ на то, что в соглашении сторон предусматриваются в том числе сроки предоставления отступного, делает конструкцию реального договора неприменимой.
Совершенно ясно, что названные в ст. 409 ГК РФ уплати денег, передача имущества и т.п. касаются, по крайней мере, пред- мета исполнения обязательства, поскольку дословно совпадают с действиями должника, названными в ст. 307 ГК РФ, откуда теория и выводит предмет обязательства (пусть и с разными акцентами). В этом плане отступное выступает как вид новации. Но одновременно отступное является и самостоятельным типом договора, поименованным в Гражданском кодексе. В данном аспекте мы можем говорить о новации, при которой с изменением
Исследование, проведенное О.Ю. Шилохвостом, показывает, что договор об отступном (в узком смысле, как его понимают на континенталь- ном Западе) может быть как консенсуальным, так и реальным (см.: Шилохвост О.Ю. Указ. соч. С. 95).
171
предмета исполнения происходит трансформация первоначального обязательства в договор об отступном.
Другую важную особенность современная наука видит в том, что предоставление взамен исполнения отступного надо понимать именно как уплату денег вместо выполнения работ, передачу вещи вместо уплаты денег и т.п.
1
, но не передачу другой вещи вместо обусловленной первоначальным договором, не уплату одной суммы денег в качестве отступного вместо суммы денег, предусмотренной в первоначальном договоре, и т.д.
Последнее указание на уплату денег вместо денег имеет в виду неустойку, установленную в качестве отступного (п. 3 ст. 396
ГК РФ)
2
. Значение такой неустойки-отступного как способа прекращения обязательства усматривается опять-таки в предостав- лении одного предмета (денежной суммы) взамен того, который был указан в обязательстве первоначально (передача определенных товаров, выполнение определенных работ или оказание определенных услуг)
3
. В то же время существует
169
угодно, оказание услуг вместо уплаты денег), что можно охарактеризовать как новацию согласно ст. 414 ГК РФ. Также и в казу- се, приведенном в начале настоящей работы, страховая компания вместо страховой выплаты деньгами договаривается о передаче вместо этого страховщику автомобиля: это и изменение предмета обязательства, и замена исполнения. Шансов на то, чтобы суд квалифицировал эти отношения как отступное было, видимо, больше. Однако страховая компания настаивала именно на новации, очевидно, потому что нормы о новации прямо содержат указание на прекращение дополнительных обязательств вместе с прекращением первоначального обязательства (напомним, исковые требования были направлены на взыскание неустойки). В отношении отступного таких прямых указаний нет, хотя очевидно, что дополнительные обязательства разделяют судьбу основного и в случае с отступным.
Но в чем же разница между отступным и новацией? В качестве важного различия практически повсеместно выдвигается положение, по которому «отступное не следует смешивать с новацией. Отступное предполагает полное прекращение юридической связи между сторонами. Между тем при новации... происходит замена первоначального обязательства, прекратившего свое действие»
1
. Однако само соглашение об отступном является обязательством. Статья 409 ГК РФ называет существенные условия этого соглашения: размер, сроки и порядок предоставления отступного. Конструкция отступного вполне укладывается в типовую схему обязательства и может быть кратко смоделирована так: по соглашению об отступном одна сторона (должник) обязуется уплатить деньги, передать имущество и т.п. другой стороне (кредитору) взамен исполнения по первоначальному обязательству. Тем самым полное прекращение юридической связи между сторонами не наступает, соглашение об отступном заменяет первоначальное обязательство, прекратившее свое действие.
' Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). С. 662. См. также: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К.Толстого. Ч. I. 1996. С. 540; Гражданское право / Под общ. ред. Т.Н. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева.
Ч. 1. С. 449, и др.
170
Возможно возражение, основанное на буквальном прочтении норм Гражданского кодекса о новации и отступном. В силу ст. 414 ГК РФ при новации обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, т.е. с момента заключения такого соглашения. Статья 409 ГК РФ, напротив, говорит, что по соглашению сторон обязательство
может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного, т.е. с момента уплаты денег, передачи имущества и т.п. Однако подобное предположение в конечном итоге приведет нас к абсурдным выводам. Действительно, тогда нам придется предположить, что, несмотря на заключенное соглашение об отступ-^ ном, до момента предоставления отступного первоначальное обязательство продолжает действовать. Тогда на выбор должника будет предоставлено: исполнять ли соглашение об отступном или первоначальное обязательство; как и у кредитора сохранится право выбора: требовать либо предоставления отступного, либо исполнения первоначального обязательства. Практическое значение самого соглашения об отступном полностью теряется. Соглашение об отступном можно было бы трактовать как реальный договор, который вступит в действие не с момента заключения самого договора, а с момента уплаты денег, передачи имущества и т.п.' Но указание в ст.
409 ГК РФ на то, что в соглашении сторон предусматриваются в том числе сроки предоставления отступного, делает конструкцию реального договора неприменимой.
Совершенно ясно, что названные в ст. 409 ГК РФ уплати денег, передача имущества и т.п. касаются, по крайней мере, пред- мета исполнения обязательства, поскольку дословно совпадают с действиями должника, названными в ст. 307 ГК РФ, откуда теория и выводит предмет обязательства (пусть и с разными акцентами). В этом плане отступное выступает как вид новации. Но одновременно отступное является и самостоятельным типом договора, поименованным в Гражданском кодексе. В данном аспекте мы можем говорить о новации, при которой с изменением
Исследование, проведенное О.Ю. Шилохвостом, показывает, что договор об отступном (в узком смысле, как его понимают на континенталь- ном Западе) может быть как консенсуальным, так и реальным (см.: Шилохвост О.Ю. Указ. соч. С. 95).
171
предмета исполнения происходит трансформация первоначального обязательства в договор об отступном.
Другую важную особенность современная наука видит в том, что предоставление взамен исполнения отступного надо понимать именно как уплату денег вместо выполнения работ, передачу вещи вместо уплаты денег и т.п.
1
, но не передачу другой вещи вместо обусловленной первоначальным договором, не уплату одной суммы денег в качестве отступного вместо суммы денег, предусмотренной в первоначальном договоре, и т.д.
Последнее указание на уплату денег вместо денег имеет в виду неустойку, установленную в качестве отступного (п. 3 ст. 396
ГК РФ)
2
. Значение такой неустойки-отступного как способа прекращения обязательства усматривается опять-таки в предостав- лении одного предмета (денежной суммы) взамен того, который был указан в обязательстве первоначально (передача определенных товаров, выполнение определенных работ или оказание определенных услуг)
3
. В то же время существует
более общее и очень доступное понимание отступного (в особенности, видимо, неустойки-отступного), сформулированное
А.Л. Маковским в одном из первых авторских комментариев - лекциях о Гражданском кодексе, прочитанных разработчиками проекта в декабре 1994 г. в Высшем Арбитражном Суде РФ: «... в числе способов прекращения обязательства предусмотрено отступное, возможность откупиться от кредитора (курсив наш.- Авт.) определенной денежной суммой. В этом случае возможность требовать исполнения обязательства в натуре... отпадает»
4
. Нет ничего не-
1
См.: Брагинский М.И. Указ. соч. С. 98.
2
Подобная конструкция предусмотрена в §359 ГГУ. О.Ю. Шилохвост указывает, что в старом переводе ГГУ на русский язык этого параграфа фигурировали «отступные деньги», а в новейшем переводе присутствует просто «неустойка» (см.: Шилохвост О.Ю. Указ. соч. С.
95). Предельная конкретизация п. 3 ст. 396 ГК РФ: «неустойка, установленная в качестве отступного», - тем не менее породила краткую, но яркую дискуссию между российскими учеными (см.: Брагинский М.И., Вит-рянский В.В. Указ. соч. С. 361-362).
3
См. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 362.
4
Маковский А.Л. Общие правила об обязательствах в Гражданском кодексе // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.
1995. №9. С. 109.
172
возможного в том, что должник «откупится» от кредитора уплатой неустойки-отступного (которая возможна как неустойка только в денежной форме) и по денежному обязательству.
Здесь мы, по-видимому, подходим к некоторой важной особенности отступного. Теория и судебная практика склонны счи- тать отступное эквивалентным по стоимости первоначальному обязательству. Так, отступным признана уплата кредитору денег вместо поставки продукции в сумме недопоставленной продукции (постановление Президиума ВАС РФ № 2411/96 от 15 октября 1996 г.); отступным считается и передача банку-кредитору товаров на всю сумму долга и процентов по нему
(постановление Президиума ВАС РФ №663/96 от 6 мая 1997г.). Этот подход, несомненно, разумен и соответствует нормальной практике деловых отношений: банк должен получить свой долг сполна если не деньгами, то хотя бы товарами; кредитор, не получивший товаров, удовлетворяется их денежной стоимостью, может быть, для того, чтобы закупить их у другого поставщика (что вполне соответствует духу ст. 397 ГК РФ «Исполнение обязательства за счет должника»).
Но не зря сам смысл слова «отступное» лучше трактуется через неюридический термин «откупиться». Рассмотрим несколько типичных ситуаций.
Пример № 1. Естественной выглядит ситуация, когда кредитор стремится получить эквивалентное отступное, если со своей стороны он исполнение уже произвел.
Пример № 2. Представим себе, что ни одна сторона еще не произвела исполнения, первым свои обязанности должен исполнить, допустим, покупатель по договору купли-продажи, и именно его платежом обусловлена передача ему вещи в собственность. Тогда при отказе покупателя платить продавец вполне может удовлетвориться гораздо меньшей денежной суммой, а именно неустойкой-отступным, и снять свои требования к покупателю (именно в таком контексте встречается упоминание об отступном в цитированной лекции А.Л. Маковского). Следовательно, возможно отступное, когда вместо исполнения по договору, предполагающего уплату денег, следует исполнение по договору об отступном, также предполагающее уплату денег. Такого же типа ситуация может возникнуть и при исполнении, предполагающем передачу вещи (должник откупается от реального
А.Л. Маковским в одном из первых авторских комментариев - лекциях о Гражданском кодексе, прочитанных разработчиками проекта в декабре 1994 г. в Высшем Арбитражном Суде РФ: «... в числе способов прекращения обязательства предусмотрено отступное, возможность откупиться от кредитора (курсив наш.- Авт.) определенной денежной суммой. В этом случае возможность требовать исполнения обязательства в натуре... отпадает»
4
. Нет ничего не-
1
См.: Брагинский М.И. Указ. соч. С. 98.
2
Подобная конструкция предусмотрена в §359 ГГУ. О.Ю. Шилохвост указывает, что в старом переводе ГГУ на русский язык этого параграфа фигурировали «отступные деньги», а в новейшем переводе присутствует просто «неустойка» (см.: Шилохвост О.Ю. Указ. соч. С.
95). Предельная конкретизация п. 3 ст. 396 ГК РФ: «неустойка, установленная в качестве отступного», - тем не менее породила краткую, но яркую дискуссию между российскими учеными (см.: Брагинский М.И., Вит-рянский В.В. Указ. соч. С. 361-362).
3
См. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 362.
4
Маковский А.Л. Общие правила об обязательствах в Гражданском кодексе // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.
1995. №9. С. 109.
172
возможного в том, что должник «откупится» от кредитора уплатой неустойки-отступного (которая возможна как неустойка только в денежной форме) и по денежному обязательству.
Здесь мы, по-видимому, подходим к некоторой важной особенности отступного. Теория и судебная практика склонны счи- тать отступное эквивалентным по стоимости первоначальному обязательству. Так, отступным признана уплата кредитору денег вместо поставки продукции в сумме недопоставленной продукции (постановление Президиума ВАС РФ № 2411/96 от 15 октября 1996 г.); отступным считается и передача банку-кредитору товаров на всю сумму долга и процентов по нему
(постановление Президиума ВАС РФ №663/96 от 6 мая 1997г.). Этот подход, несомненно, разумен и соответствует нормальной практике деловых отношений: банк должен получить свой долг сполна если не деньгами, то хотя бы товарами; кредитор, не получивший товаров, удовлетворяется их денежной стоимостью, может быть, для того, чтобы закупить их у другого поставщика (что вполне соответствует духу ст. 397 ГК РФ «Исполнение обязательства за счет должника»).
Но не зря сам смысл слова «отступное» лучше трактуется через неюридический термин «откупиться». Рассмотрим несколько типичных ситуаций.
Пример № 1. Естественной выглядит ситуация, когда кредитор стремится получить эквивалентное отступное, если со своей стороны он исполнение уже произвел.
Пример № 2. Представим себе, что ни одна сторона еще не произвела исполнения, первым свои обязанности должен исполнить, допустим, покупатель по договору купли-продажи, и именно его платежом обусловлена передача ему вещи в собственность. Тогда при отказе покупателя платить продавец вполне может удовлетвориться гораздо меньшей денежной суммой, а именно неустойкой-отступным, и снять свои требования к покупателю (именно в таком контексте встречается упоминание об отступном в цитированной лекции А.Л. Маковского). Следовательно, возможно отступное, когда вместо исполнения по договору, предполагающего уплату денег, следует исполнение по договору об отступном, также предполагающее уплату денег. Такого же типа ситуация может возникнуть и при исполнении, предполагающем передачу вещи (должник откупается от реального
1 ... 13 14 15 16 17 18 19 20 ... 31
173
исполнения передачей веши меньшей стоимости), выполнения работ, оказания услуг, т.е. когда вместо вещи будет передана вещь, вместо услуги оказана услуга и т.д. Очевидно, на возможность неэквивалентного исполнения и направлено требование ст. 409 ГК РФ об определений сторонами размера отступного, могущего не совпадать с размером исполнения по первоначальному договору. В то же время очевидно, что новация презюмиру-ет равенство размеров исполнения по первоначальному и новому договору
1
. Указанное различие в размере исполнения по отступному и новации не является, конечно, стойким отличием (как было показано, до сих пор судебная практика имела дело только с эквивалентным отступным).
В то же время, как правильно отмечается, «размер неустойки может быть снижен судом (ст. 333 ГК), а размер отступного изменен быть не может»
2
. Тогда включение в договор соглашения об отступном-неустойке может быть использовано к выгоде одной из сторон для обхода выработанного судебно-арбитражной практикой запрета на получение неосновательного обогащения в виде неустойки, несоразмерной последствиям нарушения обязательства.
Пример № 3. Наконец, возможна ситуация, когда кредитор, произведший исполнение со своей стороны, добровольно соглашается на меньшее по стоимости удовлетворение. Нет препятст-' вий и для такого соглашения, но оно типично, прежде всего, при банкротстве должника или в предвидении этого банкротства, когда кредитор надеется получить от должника хоть что-то. Современное российское законодательство о банкротстве считает такие соглашения мировыми, хотя понятие мирового соглашения (мировой сделки) еще со времен римского права предполагало договор, в силу которого стороны обязываются к
взаимным уступкам, и только в виду сомнительности принадлежащих им прав
3
. Гра-
См.: Гражданское право / Под общ. ред. Т.Н. Илларионовой, Б.М. Гонгало,
В.А. Плетнева. Ч. 1.С. 451.
2
Гражданское право / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. 4.1.
С. 467.
3
D. 2.15 (см.: Дигесты Юстиниана: Избранные фрагменты в пер. и с примеч. И.С. Перетерского. М.: Наука, 1984. С. 66-67); Шершене-
вич Г.Ф. Указ. соч. С. 343.
174
жданский кодекс не воспринял мировую сделку именно с таким содержанием как поименованный вид договора в материальном праве. Однако правосознание сохранило память об уступках сторон при мировых соглашениях (быть может, благодаря мировым соглашениям в процессуальном праве). Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» перечисляет в числе возможных существенных условий мирового соглашения и положение о прекращении обязательства должника предоставлением отступного, новацией обязательства, прощением долга (ст. 122 Закона). Нельзя не обратить внимания на то, что Закон различает отступное и прощение долга. Посредством последнего института и можно добиться эффекта, когда должник производит меньшее по стоимости исполнение. Однако, рассматривая догматически нормы о соотношении новации и отступного, позволительно прийти к выводу, что особенность отступного как вида новации может заключаться и в неэквивалентности исполнения, при котором стороны действуют напрямую: применяют норму об отступном, не вводя в качестве промежуточного этапа институт прощения долга. Отметим, что Французский гражданский кодекс, пре- дусматривая общие нормы о новации, специально выделяет замену исполнения обязательства, напоминающее наше отступное, но с характерной оговоркой о неплатежеспособности должника: «уступкой имущества является отказ должника от своего имуще- ства в пользу кредитора, производимый тогда, когда должник не в состоянии уплатить долги» (ст. 1265 ФГК).
Таким образом, можно сказать, что уплата денег вместо выполнения работ, передача вещи вместо уплаты денег и т.п. не может считаться стойким признаком отступного, как и стойким признаком новации. Однако стоит выделить возможность неэквивалентного отступного как отличие от всегда эквивалентной новации.
Наконец, в качестве характерной черты отступного можно рассматривать и момент заключения соглашения об отступном. «От обычной замены обязательства отступное, в частности, отличается тем, что первое происходит всегда до, а второе- обычно после того, как обязательство оказалось нарушенным...»
1
(курсив наш.- Авт.). Таково, действительно, должно быть нормальное развитие отношений сторон: договор заключается совсем не для
Брагинский М.И., Витрянскип В.В. Указ. соч. С. 361.
175 того, чтобы его не выполнять. Однако и оговорка «.обычно после того...», и судебная практика делают этот подразумеваемый постулат весьма относительным. Так, Высший Арбитражный Суд РФ признал соглашением об отступном условие, включенное в договор непосредственно при его заключении, согласно которому при недопоставке товаров должник выплачивает кредитору денежную сумму, равную стоимости недопоставленных товаров (постановление Президиума ВАС
РФ №2411/96 от 15 октября 1996 г.). При таком (эквивалентном) отступном, по крайней мере, не затрагиваются интересы кредитора. Но в данном случае отступное очень похоже на исполнение альтернативного обязательства (ст. 320 ГК РФ), где возможность передачи одного или другого имущества оговаривается до наступления момента исполнения и право выбора
6"пять-таки до наступления этого момента принадлежит должнику. Отличие, конечно, будет в том, что только при неисполнении обязательства (просрочке исполнения) возникает право должника на замену исполнения. Однако при включении такого условия в договор выбор должника предугадать несложно (и не только в нецивилизованном российском биз- несе), если до конца следовать логике судебного решения. Ведь возможно и такое соглашение об отступном, когда уже при заключении договора стороны договариваются о том, что должник или производит исполнение, или откупается неэквивалентным отступным от требований кредитора, выполнившего свое обязательство в полном объеме. Такая ситуация не может, по старинному выражению, не возмущать нравственные чувства. С позиций альтернативного исполнения обязательства условие о таком отступном выглядит явно недействительным, поскольку в данном случае оба возможных исполнения, несомненно, должны быть равны по стоимости. Вопрос может быть разрешен и в рамках запрета дарения для коммерческих организаций, но сам вопрос о таком дарении еще не может считаться решенным окончательно: запрет на освобождение от обязанностей как виде дарения между коммерческими организациями (п. 4 ст. 575 ГК РФ) при его дословном толковании ставит неисчислимые препятствия большому числу случаев прекращения и изменения договоров
1
. Вообще,
Проблематичным в этой связи является и вопрос о прощении долга как способе прекращения обязательств (см.: Шилохвост О.Ю, О прекраще-
176
надо отметить, что для коммерческих организаций существует определенная конкуренция между понятием отступного, в случае, если оно неэквивалентно размеру предмета первоначального обязательства, и прощением долга. Принципиальное разрешение этой проблемы может пойти или по пути отрицания за отступным возможности замены первоначального обязательства на неэквивалентное исполнение, раз прощение долга является специальным основанием прекращения обязательства, или же признания отступного видом договора, в котором органически предусмотрена возможность освобождения должника от части его долга (полное прощение долга, конечно, не будет отступным). Второй путь представляется предпочтительным, иначе сама необходимость присутствия отступного в Гражданском кодексе будет вызывать большие сомнения.
В целом можно сделать некоторые выводы о месте отступного в системе российского права. Присутствие среди способов прекращения обязательств и новации, и отступного было присуще римскому частному праву, но сегодня может быть названо некой национальной особенностью Гражданского кодекса РФ (по сравнению с традиционно эталонными - французской и германской -системами гражданского права). Сходство отступного и новации очевидно, однако просто констатировать это сходство - значит остановиться на полпути. Попытки провести строгое разграничение между отступным и новацией порождают много вопросов, но если рассматривать отступное как вид новации, то и само разграничение теряет смысл. Как вид новации отступное имеет некоторые особенности, но неочевидные и непринципиальные: это, прежде всего, преобразование первоначального обязательства в новый тип договора- собственно соглашение об отступном и, во-вторых, возможность установления размера отступного, неэквивалентного размеру предмета первоначального обязательства. Отношения, свойственные отступному, несомненно, встречаются довольно часто, но очевидно, что право может регулировать эти
Таким образом, можно сказать, что уплата денег вместо выполнения работ, передача вещи вместо уплаты денег и т.п. не может считаться стойким признаком отступного, как и стойким признаком новации. Однако стоит выделить возможность неэквивалентного отступного как отличие от всегда эквивалентной новации.
Наконец, в качестве характерной черты отступного можно рассматривать и момент заключения соглашения об отступном. «От обычной замены обязательства отступное, в частности, отличается тем, что первое происходит всегда до, а второе- обычно после того, как обязательство оказалось нарушенным...»
1
(курсив наш.- Авт.). Таково, действительно, должно быть нормальное развитие отношений сторон: договор заключается совсем не для
Брагинский М.И., Витрянскип В.В. Указ. соч. С. 361.
175 того, чтобы его не выполнять. Однако и оговорка «.обычно после того...», и судебная практика делают этот подразумеваемый постулат весьма относительным. Так, Высший Арбитражный Суд РФ признал соглашением об отступном условие, включенное в договор непосредственно при его заключении, согласно которому при недопоставке товаров должник выплачивает кредитору денежную сумму, равную стоимости недопоставленных товаров (постановление Президиума ВАС
РФ №2411/96 от 15 октября 1996 г.). При таком (эквивалентном) отступном, по крайней мере, не затрагиваются интересы кредитора. Но в данном случае отступное очень похоже на исполнение альтернативного обязательства (ст. 320 ГК РФ), где возможность передачи одного или другого имущества оговаривается до наступления момента исполнения и право выбора
6"пять-таки до наступления этого момента принадлежит должнику. Отличие, конечно, будет в том, что только при неисполнении обязательства (просрочке исполнения) возникает право должника на замену исполнения. Однако при включении такого условия в договор выбор должника предугадать несложно (и не только в нецивилизованном российском биз- несе), если до конца следовать логике судебного решения. Ведь возможно и такое соглашение об отступном, когда уже при заключении договора стороны договариваются о том, что должник или производит исполнение, или откупается неэквивалентным отступным от требований кредитора, выполнившего свое обязательство в полном объеме. Такая ситуация не может, по старинному выражению, не возмущать нравственные чувства. С позиций альтернативного исполнения обязательства условие о таком отступном выглядит явно недействительным, поскольку в данном случае оба возможных исполнения, несомненно, должны быть равны по стоимости. Вопрос может быть разрешен и в рамках запрета дарения для коммерческих организаций, но сам вопрос о таком дарении еще не может считаться решенным окончательно: запрет на освобождение от обязанностей как виде дарения между коммерческими организациями (п. 4 ст. 575 ГК РФ) при его дословном толковании ставит неисчислимые препятствия большому числу случаев прекращения и изменения договоров
1
. Вообще,
Проблематичным в этой связи является и вопрос о прощении долга как способе прекращения обязательств (см.: Шилохвост О.Ю, О прекраще-
176
надо отметить, что для коммерческих организаций существует определенная конкуренция между понятием отступного, в случае, если оно неэквивалентно размеру предмета первоначального обязательства, и прощением долга. Принципиальное разрешение этой проблемы может пойти или по пути отрицания за отступным возможности замены первоначального обязательства на неэквивалентное исполнение, раз прощение долга является специальным основанием прекращения обязательства, или же признания отступного видом договора, в котором органически предусмотрена возможность освобождения должника от части его долга (полное прощение долга, конечно, не будет отступным). Второй путь представляется предпочтительным, иначе сама необходимость присутствия отступного в Гражданском кодексе будет вызывать большие сомнения.
В целом можно сделать некоторые выводы о месте отступного в системе российского права. Присутствие среди способов прекращения обязательств и новации, и отступного было присуще римскому частному праву, но сегодня может быть названо некой национальной особенностью Гражданского кодекса РФ (по сравнению с традиционно эталонными - французской и германской -системами гражданского права). Сходство отступного и новации очевидно, однако просто констатировать это сходство - значит остановиться на полпути. Попытки провести строгое разграничение между отступным и новацией порождают много вопросов, но если рассматривать отступное как вид новации, то и само разграничение теряет смысл. Как вид новации отступное имеет некоторые особенности, но неочевидные и непринципиальные: это, прежде всего, преобразование первоначального обязательства в новый тип договора- собственно соглашение об отступном и, во-вторых, возможность установления размера отступного, неэквивалентного размеру предмета первоначального обязательства. Отношения, свойственные отступному, несомненно, встречаются довольно часто, но очевидно, что право может регулировать эти
нии обязательств прощением долга // Гражданский кодекс России: Проблемы. Теория. Практика: Сб. памяти С.А. Хохлова. М, 1998.
С. 353-372). Сам автор считает прощение долга односторонней сделкой, по какому критерию и отграничивает его от договора дарения.
177
отношения в рамках или общих норм о новации (как ФГК), или, что было бы точнее, замены исполнения (как ГГУ).
Но вполне возможно, что специальное указание на возможность отступного в российском ГК вызвано национальными особенностями восприятия отношений, регулируемых этим институтом. М.И. Брагинский приводит резко негативные оттенки в понимании смысла отступного, данные В.И. Далем и Д.И. Мейером. Первый автор в своем «Толковом словаре живого великорусского языка» с позиций скорее бытового правосознания толковал отступное как плату «по плутовской сделке товарищам своим, чтобы они отстали, отступились от торгов»; Мейер уже в виде обобщения писал, что договор об отступном
«должно признавать недействительным как договор безнравственный, потому что цель его - понуждение стороннего лица к заключению невыгодного для него договора»
1
. Следует отметить, что и современный «Толковый словарь русского языка» дает понятие «отступное» (с пометкой «устаревшее») как вознаграждение, даваемое тому, кто отступается, отказывается от своих прав, требований
2
. Таким образом, следует учитывать, что отношение к отступному в российском правосознании на всех уровнях в целом негативное (еще более негативный оттенок имеет и слово «откупиться»^ которое используется, хотя и в кавычках, учеными для разъяснения смысла отступного). Разумеется, можно было дать распространенным отношениям другое наименование (типа нейтрального «замена исполнения»), но тогда, вероятно, и над сторонами соглашениями над самим судом тяготело бы сомнение, не является ли произошедшая замена тем самым «безнравственным договором», известным под именем
«отступного». По крайней мере, и Г.Ф. Шершене-вич не вводит понятия «отступного», но напомним: в цитированном выше отрывке из учебника, где описывается такой способ прекращения обязательства, как совершенно безликое «соглашение», он все же обмолвился, что одна из сторон добровольно отступается от своего права.
Возможно, именно для разрешения сомнений по поводу достаточно укоренившегося представления о плутовском и безнрав-
' Цит. по: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 362. См.: Ожегов С.И., Шведова h М: Азбуковник, 1997. С.
481. ственном характере всякого соглашения об отступном, в Гражданский кодекс и введена ст. 409, открыто легализующая отступ- ное. Разумеется, такая легализация совсем не отрицает незаконность «плутовской сделки», вариант которой приведен Далем, как и многих других.
Заканчивая рассмотрение вопроса об отступном, хотелось бы отметить, что единственное упоминание этого понятия в лаконичном ГК РСФСР 1922 г. находилось в нормах, посвященных задатку (ч. 3 ст. 143): «Задаток рассматривается как отступное, лишь когда это условлено сторонами» (та же норма содержится в абз. 2 § 336 ГГУ). Действительно, разграничение задатка и отступного заслуживает внимания. В современной юридической литературе на это указывает С.В. Сарбаш: в отличие от отступного «возврат задатка в двойном размере (или оставление его у получившей стороны) не прекращает обязательство. При этом необходимо помнить и о возможных убытках (неустойке), которые вправе потребовать пострадавшая сторона»
1
. Ничего нельзя возразить относительно убытков. Однако обязанность вернуть задаток в двойном размере, как и возможность оставить его себе для получившей стороны существует только при неисполнении договора (п. 2 ст. 381 ГК РФ), а
ГК РФ, принципиально различая случаи ненадлежащего исполнения обязательства и неисполнения обязательства, говорит, что в последнем случае возмещение убытков и уплата неустойки освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, т.е. все же прекращают обязательство
2
Сарбаш С.В. Способы обеспечения исполнения обязательств // Хозяйство и право. 1995. № 11. С. 116-117.
2
Хотя п. 2 ст. 396 ГК РФ можно истолковать таким образом, что освобождение должника от исполнения обязательства в натуре наступает непременно одновременно и при возмещении убытков, и при уплате неустойки, анализ ст. 393-394 ГК РФ определенно указывает на фа- культативный характер неустойки. Следовательно, если неустойка вообще не предусмотрена законом или договором, кредитор должен до- вольствоваться только полным возмещением убытков. По крайней мере, мы можем сказать, что прекращение договора при его неисполне- нии возможно как при выплате отступного-неустойки, так и при выплате в двойном размере либо удержании задатка с возмещением убыт- ков, не покрытых суммой задатка (ч. 2 п. 2 ст. 381 ГК РФ).
179
Однако указание ГК РСФСР 1922 г. сохраняет свое принципиальное значение для национальной правовой системы, по- скольку положение, по которому задаток по общему правилу не рассматривается как отступное, означает отход от давней традиции. Так, В.В. Витрянский указывает, что и римскому праву, и Французскому гражданскому кодексу, в отличие от
2
См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка.
178
С. 353-372). Сам автор считает прощение долга односторонней сделкой, по какому критерию и отграничивает его от договора дарения.
177
отношения в рамках или общих норм о новации (как ФГК), или, что было бы точнее, замены исполнения (как ГГУ).
Но вполне возможно, что специальное указание на возможность отступного в российском ГК вызвано национальными особенностями восприятия отношений, регулируемых этим институтом. М.И. Брагинский приводит резко негативные оттенки в понимании смысла отступного, данные В.И. Далем и Д.И. Мейером. Первый автор в своем «Толковом словаре живого великорусского языка» с позиций скорее бытового правосознания толковал отступное как плату «по плутовской сделке товарищам своим, чтобы они отстали, отступились от торгов»; Мейер уже в виде обобщения писал, что договор об отступном
«должно признавать недействительным как договор безнравственный, потому что цель его - понуждение стороннего лица к заключению невыгодного для него договора»
1
. Следует отметить, что и современный «Толковый словарь русского языка» дает понятие «отступное» (с пометкой «устаревшее») как вознаграждение, даваемое тому, кто отступается, отказывается от своих прав, требований
2
. Таким образом, следует учитывать, что отношение к отступному в российском правосознании на всех уровнях в целом негативное (еще более негативный оттенок имеет и слово «откупиться»^ которое используется, хотя и в кавычках, учеными для разъяснения смысла отступного). Разумеется, можно было дать распространенным отношениям другое наименование (типа нейтрального «замена исполнения»), но тогда, вероятно, и над сторонами соглашениями над самим судом тяготело бы сомнение, не является ли произошедшая замена тем самым «безнравственным договором», известным под именем
«отступного». По крайней мере, и Г.Ф. Шершене-вич не вводит понятия «отступного», но напомним: в цитированном выше отрывке из учебника, где описывается такой способ прекращения обязательства, как совершенно безликое «соглашение», он все же обмолвился, что одна из сторон добровольно отступается от своего права.
Возможно, именно для разрешения сомнений по поводу достаточно укоренившегося представления о плутовском и безнрав-
' Цит. по: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 362. См.: Ожегов С.И., Шведова h М: Азбуковник, 1997. С.
481. ственном характере всякого соглашения об отступном, в Гражданский кодекс и введена ст. 409, открыто легализующая отступ- ное. Разумеется, такая легализация совсем не отрицает незаконность «плутовской сделки», вариант которой приведен Далем, как и многих других.
Заканчивая рассмотрение вопроса об отступном, хотелось бы отметить, что единственное упоминание этого понятия в лаконичном ГК РСФСР 1922 г. находилось в нормах, посвященных задатку (ч. 3 ст. 143): «Задаток рассматривается как отступное, лишь когда это условлено сторонами» (та же норма содержится в абз. 2 § 336 ГГУ). Действительно, разграничение задатка и отступного заслуживает внимания. В современной юридической литературе на это указывает С.В. Сарбаш: в отличие от отступного «возврат задатка в двойном размере (или оставление его у получившей стороны) не прекращает обязательство. При этом необходимо помнить и о возможных убытках (неустойке), которые вправе потребовать пострадавшая сторона»
1
. Ничего нельзя возразить относительно убытков. Однако обязанность вернуть задаток в двойном размере, как и возможность оставить его себе для получившей стороны существует только при неисполнении договора (п. 2 ст. 381 ГК РФ), а
ГК РФ, принципиально различая случаи ненадлежащего исполнения обязательства и неисполнения обязательства, говорит, что в последнем случае возмещение убытков и уплата неустойки освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, т.е. все же прекращают обязательство
2
Сарбаш С.В. Способы обеспечения исполнения обязательств // Хозяйство и право. 1995. № 11. С. 116-117.
2
Хотя п. 2 ст. 396 ГК РФ можно истолковать таким образом, что освобождение должника от исполнения обязательства в натуре наступает непременно одновременно и при возмещении убытков, и при уплате неустойки, анализ ст. 393-394 ГК РФ определенно указывает на фа- культативный характер неустойки. Следовательно, если неустойка вообще не предусмотрена законом или договором, кредитор должен до- вольствоваться только полным возмещением убытков. По крайней мере, мы можем сказать, что прекращение договора при его неисполне- нии возможно как при выплате отступного-неустойки, так и при выплате в двойном размере либо удержании задатка с возмещением убыт- ков, не покрытых суммой задатка (ч. 2 п. 2 ст. 381 ГК РФ).
179
Однако указание ГК РСФСР 1922 г. сохраняет свое принципиальное значение для национальной правовой системы, по- скольку положение, по которому задаток по общему правилу не рассматривается как отступное, означает отход от давней традиции. Так, В.В. Витрянский указывает, что и римскому праву, и Французскому гражданскому кодексу, в отличие от
2
См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка.
178