Файл: Сборник статей под редакцией членакорреспондента ран, профессора С. С. Алексеева статут москва 2000.pdf
ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 25.10.2023
Просмотров: 286
Скачиваний: 2
ВНИМАНИЕ! Если данный файл нарушает Ваши авторские права, то обязательно сообщите нам.
новейших кодификаций, известен задаток, играющий роль отступного
1
. По мнению этого автора, и сейчас по российскому праву нет препятствий для использования задатка в качестве отступного, если стороны определенно установили это своим соглашением
2 3.
Развитие вопроса вполне естественно приводит нас к проблеме соотношения новации, с одной стороны, и изменения обяза- тельства по соглашению сторон (п. 1 ст. 450 ГК РФ), с другой. Римская новация в современном понимании выступала в первую очередь как средство изменения договора- юридическая техника римлян не придумала ничего иного для решения этого вопроса кроме как непременного прекращения изменяемого обязательства. Современное право более терпимо относится к изменению договоров.
Статья 233 ГК РСФСР 1964г. предусматривала, что «обязательство прекращается соглашением сторон, в частности, согла- шением о замене одного обязательства другим между теми же лицами». Эта норма явилась более абстрактным вариантом ст. 129 ГК РСФСР 1922 г., по которой обязательство прекращалось полностью или в части, в том числе и «соглашением сторон, в частности заключением нового договора, долженствующего заменить прежний». Общее с новацией современного
Гражданского кодекса в том, что одно обязательство заменяется другим. Возможно, из-за первоначального восприятия первого российского Кодекса, мнение о новации непременно как о новом обязатель-
1
Детальное освещение этого вопроса см.: Шшохвост О.Ю. Замена исполнения и отступное в иностранном законодательстве // Вестник
Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1998. № 12.
^ С. 85-95.
2
См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 482-485.
180
стве, под которым, понимается новый договор, выступило на первый план. Тогда разграничение новации от изменения договора выглядит следующим образом: «Изменение договора... имеет строго определенные границы. В подобных случаях меняются конкретные условия договора, но не его модель. В соответствующие рамки укладывается, в частности, замена в договоре поставки предмета (курсив наш.— Авт.), например, вместо угля-сланец, или способа исполнения- вместо отгрузки железнодорожным транспортом так называемый «самовывоз» и т.п. Иное дело, когда в договоре купли-продажи, другом возмездном договоре образовывается задолженность стороны по договору и он превращается в заемное обязательство: в силу ст. 818 ГК такая замена долга заемным обязательством принимает форму новации, представляющей собой особый вид прекращения договора,-а не его изменение»
1
. Таким образом, вновь происходит игнорирование достаточно ясного текста Гражданского кодекса об изменении предмета обязательства как основания новации (раз уж сланец и уголь названы предметом, а не объектом договора). Такое же игнорирование допускается и в отношении изменения количественных характеристик предмета договора. Если, как уже указывалось, предмет договора, по словам М.И. Брагинского, означает «чего и сколько», то передача по соглашению сторон в договоре подряда пяти объектов вместо согласованных ранее семи будет, несомненно, новацией. С другой стороны, сам М.И. Брагинский решительно против этого восстает: исключение в договоре подряда некоторых ранее включенных в него объектов является частичным, но не полным прекращением обязательства, включенное в договор соглашение о неустойке продолжает действовать
2
Некоторые авторы саму ст. 414 ГК РФ считают уточняющей положения, содержащиеся в прежнем законодательстве, т.е. в ст. 233 ГК РСФСР 1964 г., и полагают, что «новацию важно отграничить от изменения отдельных условий обязательства... Основ- ным критерием их разграничения должно стать намерение сторон. Если стороны считают необходимым оформить изменение обязательства или его отдельных условий как новацию, они должны
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 349.
2
Там же. С. 359. следовать положениям ст. 414»'. Но положения ст. 414 ГК РФ позволяют выявить только один бесспорный признак новации: изме- нение предмета или способа исполнения обязательства. Речь пойдет лишь о выявлении воли сторон, направленной на замену новым обязательством первоначального или же на намерение создать новое обязательство при сохранении первоначального.
Поэтому, очевидно, и петербургские цивилисты подчеркивают, что при новации «главное в том, что, изменяя предмет или способ исполнения, стороны специально оговаривают условие о прекращении ранее действовавшего обязательства и замене его новым обязательством»
2
(категорично, и совершенно в стиле Наполеона, звучит ст. 1273 ФГК: «Новация не предполагается; надо, чтобы воля произвести новацию ясно вытекала из акта»). Специальная оговорка о новации необходима, конечно, для того, чтобы не возникло подозрений в параллельном существовании двух обязательств (прежнего и нового). Но здесь сконструирована ситуация, мыслимая в прежних традициях юридической техники заключения договора как специального обособленного акта. Так, Д.И. Мейер указывает на старинную практику, когда новация технически осуществлялась переписыванием документа
3
. Однако переписывание документа для того и осуществлялось, чтобы, заменив одно условие (чаще о сроке исполнения) в договоре, переписать все прочие условия, чтобы сохранить и обеспечение обязательства. В противном случае достижение соглашения о новации (быть может, и в виде особого письменного документа), естественно, прекращало и действие обеспечения. Фактически разговор о современном развитии права сводится к формальному техническому признаку: теперь изменение договора на письме совершается чаще всего путем составления дополнительного соглашения
(«частичного прекращения обязательства»).
1
. По мнению этого автора, и сейчас по российскому праву нет препятствий для использования задатка в качестве отступного, если стороны определенно установили это своим соглашением
2 3.
Развитие вопроса вполне естественно приводит нас к проблеме соотношения новации, с одной стороны, и изменения обяза- тельства по соглашению сторон (п. 1 ст. 450 ГК РФ), с другой. Римская новация в современном понимании выступала в первую очередь как средство изменения договора- юридическая техника римлян не придумала ничего иного для решения этого вопроса кроме как непременного прекращения изменяемого обязательства. Современное право более терпимо относится к изменению договоров.
Статья 233 ГК РСФСР 1964г. предусматривала, что «обязательство прекращается соглашением сторон, в частности, согла- шением о замене одного обязательства другим между теми же лицами». Эта норма явилась более абстрактным вариантом ст. 129 ГК РСФСР 1922 г., по которой обязательство прекращалось полностью или в части, в том числе и «соглашением сторон, в частности заключением нового договора, долженствующего заменить прежний». Общее с новацией современного
Гражданского кодекса в том, что одно обязательство заменяется другим. Возможно, из-за первоначального восприятия первого российского Кодекса, мнение о новации непременно как о новом обязатель-
1
Детальное освещение этого вопроса см.: Шшохвост О.Ю. Замена исполнения и отступное в иностранном законодательстве // Вестник
Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1998. № 12.
^ С. 85-95.
2
См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 482-485.
180
стве, под которым, понимается новый договор, выступило на первый план. Тогда разграничение новации от изменения договора выглядит следующим образом: «Изменение договора... имеет строго определенные границы. В подобных случаях меняются конкретные условия договора, но не его модель. В соответствующие рамки укладывается, в частности, замена в договоре поставки предмета (курсив наш.— Авт.), например, вместо угля-сланец, или способа исполнения- вместо отгрузки железнодорожным транспортом так называемый «самовывоз» и т.п. Иное дело, когда в договоре купли-продажи, другом возмездном договоре образовывается задолженность стороны по договору и он превращается в заемное обязательство: в силу ст. 818 ГК такая замена долга заемным обязательством принимает форму новации, представляющей собой особый вид прекращения договора,-а не его изменение»
1
. Таким образом, вновь происходит игнорирование достаточно ясного текста Гражданского кодекса об изменении предмета обязательства как основания новации (раз уж сланец и уголь названы предметом, а не объектом договора). Такое же игнорирование допускается и в отношении изменения количественных характеристик предмета договора. Если, как уже указывалось, предмет договора, по словам М.И. Брагинского, означает «чего и сколько», то передача по соглашению сторон в договоре подряда пяти объектов вместо согласованных ранее семи будет, несомненно, новацией. С другой стороны, сам М.И. Брагинский решительно против этого восстает: исключение в договоре подряда некоторых ранее включенных в него объектов является частичным, но не полным прекращением обязательства, включенное в договор соглашение о неустойке продолжает действовать
2
Некоторые авторы саму ст. 414 ГК РФ считают уточняющей положения, содержащиеся в прежнем законодательстве, т.е. в ст. 233 ГК РСФСР 1964 г., и полагают, что «новацию важно отграничить от изменения отдельных условий обязательства... Основ- ным критерием их разграничения должно стать намерение сторон. Если стороны считают необходимым оформить изменение обязательства или его отдельных условий как новацию, они должны
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 349.
2
Там же. С. 359. следовать положениям ст. 414»'. Но положения ст. 414 ГК РФ позволяют выявить только один бесспорный признак новации: изме- нение предмета или способа исполнения обязательства. Речь пойдет лишь о выявлении воли сторон, направленной на замену новым обязательством первоначального или же на намерение создать новое обязательство при сохранении первоначального.
Поэтому, очевидно, и петербургские цивилисты подчеркивают, что при новации «главное в том, что, изменяя предмет или способ исполнения, стороны специально оговаривают условие о прекращении ранее действовавшего обязательства и замене его новым обязательством»
2
(категорично, и совершенно в стиле Наполеона, звучит ст. 1273 ФГК: «Новация не предполагается; надо, чтобы воля произвести новацию ясно вытекала из акта»). Специальная оговорка о новации необходима, конечно, для того, чтобы не возникло подозрений в параллельном существовании двух обязательств (прежнего и нового). Но здесь сконструирована ситуация, мыслимая в прежних традициях юридической техники заключения договора как специального обособленного акта. Так, Д.И. Мейер указывает на старинную практику, когда новация технически осуществлялась переписыванием документа
3
. Однако переписывание документа для того и осуществлялось, чтобы, заменив одно условие (чаще о сроке исполнения) в договоре, переписать все прочие условия, чтобы сохранить и обеспечение обязательства. В противном случае достижение соглашения о новации (быть может, и в виде особого письменного документа), естественно, прекращало и действие обеспечения. Фактически разговор о современном развитии права сводится к формальному техническому признаку: теперь изменение договора на письме совершается чаще всего путем составления дополнительного соглашения
(«частичного прекращения обязательства»).
1 ... 14 15 16 17 18 19 20 21 ... 31
181
Наиболее бескомпромиссное заявление по поводу современных тенденций мы находим у специалистов по иностранному
1
Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю.
Кабалкин, В.П. Мозолин. М.: БЕК, 1996. С. 611-612.
2
Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого.
Ч. I. СПб., 1996. С. 540. ^ См.: Мейер Д.И. Указ. соч. Ч. 2. С. 343.
182 праву: «В настоящее время новация в значительной мере утратила свое практическое значение, поскольку право на современном этапе его развития допускает внесение очень многих изменений в обязательство без нарушения его тождества путем заключения дополнительного соглашения... Новация сохранила практическое значение, главным образом, при изменении основания обязательства...»
1
Очевидно, что по этому пути пошла и наша наука, и судебная практика. Однако неизбежно возникает вопрос: неужели же мысль о возможности изменения основания обязательства (или еще яснее - об изменении вида договора
2
) нельзя было выразить иначе чем введя в текст Кодекса положения об изменении предмета и способа исполнения? Таким образом, наш Гражданский кодекс мог бы вообще обойтись без норм о новации, как и все предшествующие кодексы. Более того, с этой точки зрения новация вносит больше путаницы, поскольку заставляет думать о конкуренции с нормами, регулирующими изменение договора по соглашению сторон.
В действительности же внесение в договор изменений, касающихся предмета или способа исполнения (т.е. явная новация), отличается от «переписывания документа» только в вопросах процессуального доказывания: если воля сторон на изменение предмета или способа исполнения ясна, если нет оснований считать, что два обязательства существуют одновременно, то новация должна считаться произведенной с момента изменения предмета или способа исполнения. Так и происходит при изменении обязательства путем подписания дополнительного соглашения: по крайней мере, сложно представить, что при таком соглашении, даже если отсутствует специальная оговорка о новации, с должника может быть взыскан предмет исполнения как по старому договору, так и по дополнительному соглашению. Статья 414 ГК РФ говорит о новации не как о замене предмета и способа исполнения в обязательстве, а как о замене первоначального обязательства другим обязательством, предусматривающим иной предмет или способ. Такая формулировка и заставляет искать то, чего, на наш взгляд, в Кодексе нет: прежде всего другое обязательство,
'Гражданское и торговое право капиталистических государств. М.: Международные отношения, 1993. С. 311. См.: Брагинский М.И.,
Вытрянский В.В. Указ. соч. С. 365.
183 мыслимое как другой тип договора. Возможно поэтому мнение о новации как о смене обязательно типа договора достаточно широко распространено. По крайней мере, в казусе, приведенном в начале статьи, суд посчитал, что замена предмета и способа исполнения не изменили юридической природы обязательства из договора страхования, почему и не произошло новации. Однако, как отмечалось выше, заменив предмет или способ исполнения обязательства, мы тем самым автоматически получим другое обязательство, часто выраженное в другом типе договоре, но не всегда и не безусловно. Просто смена типа договора более ощутима: стороны составляют новый документ, поскольку неудобно преобразовывать, допустим, куплю- продажу в заем дополнительным соглашением. Но если при этом они не упомянут о новации, то это будет свидетельствовать только об их небрежности, тогда как при дополнительном соглашении возможность параллельного существования двух обязательств исключается.
Последовательное признание новации только частным случаем изменения обязательства может привести к определенной размытости самого представления о новации, а в конечном счете и к игнорированию текста Кодекса, многочисленные примеры чего приводились по всему тексту настоящей работы. В заключение остается только процитировать крайнюю степень такого игнорирования: «Изменение предмета или способа исполнения, о чем говорится в п. 1 ст. 414 ГК, само по себе может быть не новацией, а обновлением некоторых условий сохраняемого обязательства... С другой стороны, сохранение первоначального предмета или способа исполнения будет новацией, если стороны существенно меняют другие условия своих взаимоотношений и заключают новый договор того же юридического типа взамен ранее существовавшего между ними»
1
В то же время следует отметить, что и сейчас без особого ущерба для оборота можно добиться желаемого правового результата, не имея понятия о ст. 414 ГК РФ, хотя бы «переписыванием документа», т.е. оперируя исключительно нормами об изменении и прекращении договора по воле сторон. Возможно поэтому законодатель обходился без употребления самого термина
1
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Юринформцентр, 1995. С. 403.
184
«новация» в ГК РСФСР 1922 г. и 1964 г. Безусловно, новация необходима в целях экономии средств юридической техники, что в условиях все ускоряющегося торгового оборота часто имеет принципиальное значение. Но это выглядит преимуществом опять-таки исключительно с точки зрения техники заключения договора. Гораздо любопытнее проследить различия в правовых последствиях, которым подвергаются стороны, изменяя свои отношения новацией или обычным способом.
Обычным способом мы будем считать ситуацию, когда стороны своим соглашением прекратили действие одного договора и тут же заключили новый договор с иным предметом или способом исполнения, формально не связанный никакими отсылками к
прекращенному обязательству. Таким образом, они избежали циркуляции двух документов, по каждому из которых можно предъявлять самостоятельное требование, и сняли риск неосновательного обогащения кредитора.
Принципиальнейшее отличие новации от обычного способа расторжения договора и создания вместо него нового состоит в том, что прекращение первоначального обязательства при новации весьма условно. Быть может, главное отличие новации от обычного способа будет как раз в допустимости отсылок к недействующему договору: такие отсылки вполне допустимы при новации долга из купли-продажи в заем, о чем пойдет речь ниже. Видимо, будет справедливым и обращение к первоначальным договорам в ситуации, когда одна из сторон заявит о неправильно подсчитанном размере новируемого долга, потому что в данном случае новация никак не предполагает выплаты кредитору суммы большей или меньшей, чем причиталось по первоначальному обязательству. Кроме того, при обычном способе изменения договора соглашение о прекращении первоначального обязательства очень легко квалифицируется как прощение долга (освобождение должника от лежащей на нем обязанности) и для коммерческих организаций, между которыми дарение запрещено, может быть признано недействительным. Тем самым реанимируется первоначальный договор. В то же время нет никаких оснований признавать недействительным новый договор: опять возникает ситуация, когда параллельно могут существовать два действительных обязательства и кредитор сможет претендовать на двойное исполнение. Даже если дарение и допустимо, тихая радость одаряемого может быть основательно омрачена налоговым зако-
185
нодательством. Твердо и единодушно убеждение теории, что, при признании недействительным первоначального обязательства при новации, недействительно будет и новое обязательство только потому, что оно зависимо от первоначального. Если же новый договор заключен без упоминания о новации, то его действие будет продолжаться и при недействительности автономно прекращенного договора. При новации недействительность нового обязательства влечет возобновление первоначального договора
1
. При обычном способе изменения договора этого не произойдет. Таким образом, соглашение о новации представляет собой отдельный договор, но, если можно так выразиться, не самостоятельный, а служебный, служащий мостиком между первоначальным и новым обязательством. Поэтому и прекращение первоначального обязательства можно назвать условным прекращением: обязательство не умирает, а засыпает, хотя и крепким сном. Непрерывность права - философская проблема на макроуровне -обретает в этом случае конкретные черты на микроуровне.
Ситуации, когда дополнительные соглашения практически невозможны, когда применяется «переписывание документа», порождают свои проблемы. М.И. Брагинский приводит пример, когда суд признает новацией объединение в один кредитный договор всех ранее заключенных кредитных договоров между теми же сторонами (постановление Президиума ВАС РФ № 3544/96 от 21 января 1997 г.). Сама по себе такая новация не предполагает изменение вида договора, а касается как раз замены предмета обязательства (меняется сумма денег, выданных в кредит относительно каждого из ранее заключенных договоров) и, можно предположить, способа исполнения кредитного обязательства. Здесь, очевидно, практической целью новации служит мотив, известный и римскому частному праву: новация «служила для укрепления прежнего договора, для замены запутанных расчетов простыми и ясными»
2
. Однако в судебно-арбитражной практике есть и другие примеры. В постановлении Президиума ВАС РФ № 4462/97 от 11 ноября 1997 г. описывается дело, по которому стороны также заменили 10 кредитных договоров на один. По мнению Президиума ВАС РФ, нижестоящий суд без достаточных основа-
См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 365.
2
Римское частное право. С. 296.
186
ний пришел к выводу о том, что данный договор является соглашением сторон о новации, поскольку воля сторон на замену деся- ти договоров новым обязательством не выражена однозначно, хотя в деле имелись, с одной стороны, письмо заемщика с просьбой объединить задолженности по всем кредитным договорам и, с другой стороны, положительное решение банка по этому вопросу. Тем самым, из-за отсутствия прямого указания в тексте нового договора на новацию сложилась ситуация, которую Д.И. Мейер характеризовал так: «Чтобы второе обязательство было заключено с мыслью устранить первое, требуется намерение обновления... Встречаются и такие случаи, в которых это намерение ясно не выражается при заключении второго обязательства. Тогда должно допустить, что оба обязательства сохраняют силу, разве должник докажет, что первое обязательство устранено вторым»'. (Те же мысли содержаться в ст. 1273 ФГК и в § 364 ГГУ.) Возможно, и практика торгового оборота избирает путь дополнительных соглашений о внесении изменений в договор по причине явной доказанности воли сторон изменить именно этот договор. Напомним, что такой технический прием был использован и сторонами в деле, описанном в начале статьи. Однако этот прием с очевидностью свидетельствует только об отсутствии сразу двух обязательств
(прежнего и нового), ради чего и вводится требование четкого указания на новацию.
Есть, разумеется, один практический случай, когда замена вида договора ставит перед сторонами серьезные проблемы: это новация долга, возникшего из купли-продажи, аренды и др., в заемное обязательство (ст. 818 ГК РФ). Цель этой новации понятна- упрощение отношений между сторонами. Юридически же такой договор займа очень уязвим. Если, как положено при новации, прекратились обязательства по договору купли-продажи, аренды и т.д., то и ссылаться на расторгнутые договоры как на основания долга нельзя. Разумеется, собственно по договору займа, заменившему собой первоначальные договоры, заимодавец заемщику никаких денег не передавал, и при взыскании долга заемщик может сослаться на безденежность займа (ст. 812 ГК РФ). Надежды на восприятие таких доводов нет, но только потому, что суд рассмотрит прекращенные, расторгнутые дого-
1
Мейер Д.И. Указ. соч. Ч. 2. С. 342.
187
Принципиальнейшее отличие новации от обычного способа расторжения договора и создания вместо него нового состоит в том, что прекращение первоначального обязательства при новации весьма условно. Быть может, главное отличие новации от обычного способа будет как раз в допустимости отсылок к недействующему договору: такие отсылки вполне допустимы при новации долга из купли-продажи в заем, о чем пойдет речь ниже. Видимо, будет справедливым и обращение к первоначальным договорам в ситуации, когда одна из сторон заявит о неправильно подсчитанном размере новируемого долга, потому что в данном случае новация никак не предполагает выплаты кредитору суммы большей или меньшей, чем причиталось по первоначальному обязательству. Кроме того, при обычном способе изменения договора соглашение о прекращении первоначального обязательства очень легко квалифицируется как прощение долга (освобождение должника от лежащей на нем обязанности) и для коммерческих организаций, между которыми дарение запрещено, может быть признано недействительным. Тем самым реанимируется первоначальный договор. В то же время нет никаких оснований признавать недействительным новый договор: опять возникает ситуация, когда параллельно могут существовать два действительных обязательства и кредитор сможет претендовать на двойное исполнение. Даже если дарение и допустимо, тихая радость одаряемого может быть основательно омрачена налоговым зако-
185
нодательством. Твердо и единодушно убеждение теории, что, при признании недействительным первоначального обязательства при новации, недействительно будет и новое обязательство только потому, что оно зависимо от первоначального. Если же новый договор заключен без упоминания о новации, то его действие будет продолжаться и при недействительности автономно прекращенного договора. При новации недействительность нового обязательства влечет возобновление первоначального договора
1
. При обычном способе изменения договора этого не произойдет. Таким образом, соглашение о новации представляет собой отдельный договор, но, если можно так выразиться, не самостоятельный, а служебный, служащий мостиком между первоначальным и новым обязательством. Поэтому и прекращение первоначального обязательства можно назвать условным прекращением: обязательство не умирает, а засыпает, хотя и крепким сном. Непрерывность права - философская проблема на макроуровне -обретает в этом случае конкретные черты на микроуровне.
Ситуации, когда дополнительные соглашения практически невозможны, когда применяется «переписывание документа», порождают свои проблемы. М.И. Брагинский приводит пример, когда суд признает новацией объединение в один кредитный договор всех ранее заключенных кредитных договоров между теми же сторонами (постановление Президиума ВАС РФ № 3544/96 от 21 января 1997 г.). Сама по себе такая новация не предполагает изменение вида договора, а касается как раз замены предмета обязательства (меняется сумма денег, выданных в кредит относительно каждого из ранее заключенных договоров) и, можно предположить, способа исполнения кредитного обязательства. Здесь, очевидно, практической целью новации служит мотив, известный и римскому частному праву: новация «служила для укрепления прежнего договора, для замены запутанных расчетов простыми и ясными»
2
. Однако в судебно-арбитражной практике есть и другие примеры. В постановлении Президиума ВАС РФ № 4462/97 от 11 ноября 1997 г. описывается дело, по которому стороны также заменили 10 кредитных договоров на один. По мнению Президиума ВАС РФ, нижестоящий суд без достаточных основа-
См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 365.
2
Римское частное право. С. 296.
186
ний пришел к выводу о том, что данный договор является соглашением сторон о новации, поскольку воля сторон на замену деся- ти договоров новым обязательством не выражена однозначно, хотя в деле имелись, с одной стороны, письмо заемщика с просьбой объединить задолженности по всем кредитным договорам и, с другой стороны, положительное решение банка по этому вопросу. Тем самым, из-за отсутствия прямого указания в тексте нового договора на новацию сложилась ситуация, которую Д.И. Мейер характеризовал так: «Чтобы второе обязательство было заключено с мыслью устранить первое, требуется намерение обновления... Встречаются и такие случаи, в которых это намерение ясно не выражается при заключении второго обязательства. Тогда должно допустить, что оба обязательства сохраняют силу, разве должник докажет, что первое обязательство устранено вторым»'. (Те же мысли содержаться в ст. 1273 ФГК и в § 364 ГГУ.) Возможно, и практика торгового оборота избирает путь дополнительных соглашений о внесении изменений в договор по причине явной доказанности воли сторон изменить именно этот договор. Напомним, что такой технический прием был использован и сторонами в деле, описанном в начале статьи. Однако этот прием с очевидностью свидетельствует только об отсутствии сразу двух обязательств
(прежнего и нового), ради чего и вводится требование четкого указания на новацию.
Есть, разумеется, один практический случай, когда замена вида договора ставит перед сторонами серьезные проблемы: это новация долга, возникшего из купли-продажи, аренды и др., в заемное обязательство (ст. 818 ГК РФ). Цель этой новации понятна- упрощение отношений между сторонами. Юридически же такой договор займа очень уязвим. Если, как положено при новации, прекратились обязательства по договору купли-продажи, аренды и т.д., то и ссылаться на расторгнутые договоры как на основания долга нельзя. Разумеется, собственно по договору займа, заменившему собой первоначальные договоры, заимодавец заемщику никаких денег не передавал, и при взыскании долга заемщик может сослаться на безденежность займа (ст. 812 ГК РФ). Надежды на восприятие таких доводов нет, но только потому, что суд рассмотрит прекращенные, расторгнутые дого-
1
Мейер Д.И. Указ. соч. Ч. 2. С. 342.
187
воры, установит действительную сумму долга по этим договорам, затем, воспользовавшись предписаниями ст. 818 ГК РФ, обяжет должника к выплате по действующему безденежному договору займа. Такое положение дел слишком напоминает иск с фикцией -в древнеримском процессе: «пусть считается, что заимодавец получил деньги». Если такова действительная связь между кредитором и должником, надо признать, что, как уже отмечалось, прекращение первоначального обязательства при новации весьма условно. Но данный случай уникален: ГК РСФСР 1922 г. не содержал общих норм о новации, но специально отметил в ст. 209 положение, почти дословно воспроизведенное в нашем действующем Кодексе: «Стороны могут облечь в форму заемного обязательства всякий долг, возникающий из купли-продажи, найма имущества или другого основания». Ничего удивительного, что и Германское гражданское уложение также имеет специальную оговорку в главе, посвященной займу (§
607): «(1) Лицо, получившее взаймы деньги или иные заменимые вещи, обязано возвратить заимодавцу полученное вещами того же рода, качества и количества. (2) Лицо, которое должно деньги или иные заменимые вещи на ином основании, может договориться с кредитором, чтобы деньги или вещи считались предметом договора займа». Очевидно, трансформация какого- либо обязательства в договор займа не вполне охватывается нормами о замене исполнения, но специальная оговорка снимает вопрос о необходимости введения общих положений о новации, тем более что без этой оговорки, как было показано, подобный заем является тяжким испытанием для должника, кредитора и суда. Все же сложно сказать, насколько упрощение расчетов оправдывает подобную крайне специфическую новацию
1
. Другое дело, что и современное права-не может решить проблемы трансформации купли-продажи и прочих Договоров в договор займа: при такой трансформации предмет обязательства (определенная сумма денег) не меняется; не меняется и действие должника - передача денег в собственность кре-
1
Отметим, что достаточно традиционным является и специальное указание на новацию заемного обязательства в вексельное по ст. 815 ГК РФ
(тем самым возможно заменить и долг из купли-продажи на вексельное обязательство), но проблемы во многом снимаются абстрактной природой векселя.
188
дитору; способ исполнения (если говорить о сроках исполнения и делимости обязательства) предполагается тем же, что и в первоначальном договоре; продавец, арендодатель и т.п. уже исполнили свое обязательство по первоначальному договору и, следовательно, не должны ничего, как и в новом обязательстве из договора займа. Единственное различие, которое может быть проведено между первоначальным обязательством и новым договором займа, заключается в изменении типа договора
(изменении основания долга), но эти элементы не введены в общее определение новации. Поэтому становится понятна настойчивость, с которой трансформация обязательства из купли-продажи и т.п. в заем выделяется на уровне специальной нормы.
Специальное указание на трансформацию в заем как на конкретный пример новации может привести к курьезным, но, по- видимому, достаточно распространенным выводам. Так в журнале «Хозяйство и право» была опубликована статья, посвя- щенная отчасти и вопросу новации
1
. Автор, приветствуя нормативное регулирование новации долга из купли-продажи в заем, полагает, что в не меньшей степени нуждается в нормативном регулировании и «обратная новация» (т.е. заемного обязательства в куплю-продажу). Подобные представления являются крайним проявлением воззрения на новацию как на способ смены типа договора (оставим в стороне мнение автора о желательности указания в каждой, видимо, главе части второй ГК на то, в какой конкретно тип договора может быть новировано то или иное обязательство). В качестве примера
«обратной новации» приводится случай из деятельности банка, когда с должником было заключено соглашение о передаче в собственность банка недвижимости в счет погашения кредита - это, якобы, и явилось новацией заемного обязательства в куплю-продажу, В действительности новация здесь, конечно, присутствует, но (по нашей гипотезе) в форме типичного отступного. Каким образом можно признать куплей-продажей договор, по которому у покупателя нет обязанности оплаты передаваемой ему вещи? Только так же, как может быть признано займом соглашение, по которому заемщик возвращает не полученные по этому договору деньги. Но для современного
См.: Трофимов К. Кредитные правоотношения коммерческого банка // Хозяйство и право. 1996. № 9. С. 129-130.
189 права вполне достаточно даже одной процессуальной фикции. Скорее всего, это исключение, и исключение единственное, в связи с чем теряют практическое значение всякие рассуждения об «обратной новации». Однако сам вопрос
«обратной новации» часто невозможно решить в рамках обычного изменения договора, когда просто прекращается действие кредитного договора и заключается договор купли-продажи (как в рассмотренном примере), - необходим институт замены исполнения или отступного. Разумеется, проблему можно было решить и другим путем: оставив действующим кредитный договор, следовало заключить договор купли-продажи, где бы заемщик выступал продавцом, после чего произвести зачет встречных требований по двум договорам. В целях экономии правовых средств, возможно, правом и был выработан прием отступного (замены исполнения), основанный на этой схеме.
Техника изменения договора не «переписыванием документа», а путем подписания дополнительного соглашения, воспринятая, быть может, из парламентской практики законотворчества, порождает новую презумпцию того, что «частичное прекращение предполагает, что вся остальная часть связывающего кредитора с должником обязательственного правоотношения сохраняет силу»
1
Действительно, изменяя дополнительным соглашением предмет или способ исполнения обязательства, стороны, таким обра- зом, все же совершают новацию, но нельзя ссылаться на то, что, коль скоро новация произведена, то и условие о неустойке не действует. Если уж стороны, изменяя договор, оставили неприкосновенным условие о неустойке, следовательно, это условие действует. Но возникает принципиальный вопрос о действии как условия о неустойке (ином дополнительном обязательстве), так и всего обновленного обязательства во времени.
Изменение условия о сроке (как изменение способа исполнения обязательства) позволяет нам особенно наглядно вывести важное наблюдение, имеющее общее значение. Простой будет ситуация, когда срок исполнения прежнего
607): «(1) Лицо, получившее взаймы деньги или иные заменимые вещи, обязано возвратить заимодавцу полученное вещами того же рода, качества и количества. (2) Лицо, которое должно деньги или иные заменимые вещи на ином основании, может договориться с кредитором, чтобы деньги или вещи считались предметом договора займа». Очевидно, трансформация какого- либо обязательства в договор займа не вполне охватывается нормами о замене исполнения, но специальная оговорка снимает вопрос о необходимости введения общих положений о новации, тем более что без этой оговорки, как было показано, подобный заем является тяжким испытанием для должника, кредитора и суда. Все же сложно сказать, насколько упрощение расчетов оправдывает подобную крайне специфическую новацию
1
. Другое дело, что и современное права-не может решить проблемы трансформации купли-продажи и прочих Договоров в договор займа: при такой трансформации предмет обязательства (определенная сумма денег) не меняется; не меняется и действие должника - передача денег в собственность кре-
1
Отметим, что достаточно традиционным является и специальное указание на новацию заемного обязательства в вексельное по ст. 815 ГК РФ
(тем самым возможно заменить и долг из купли-продажи на вексельное обязательство), но проблемы во многом снимаются абстрактной природой векселя.
188
дитору; способ исполнения (если говорить о сроках исполнения и делимости обязательства) предполагается тем же, что и в первоначальном договоре; продавец, арендодатель и т.п. уже исполнили свое обязательство по первоначальному договору и, следовательно, не должны ничего, как и в новом обязательстве из договора займа. Единственное различие, которое может быть проведено между первоначальным обязательством и новым договором займа, заключается в изменении типа договора
(изменении основания долга), но эти элементы не введены в общее определение новации. Поэтому становится понятна настойчивость, с которой трансформация обязательства из купли-продажи и т.п. в заем выделяется на уровне специальной нормы.
Специальное указание на трансформацию в заем как на конкретный пример новации может привести к курьезным, но, по- видимому, достаточно распространенным выводам. Так в журнале «Хозяйство и право» была опубликована статья, посвя- щенная отчасти и вопросу новации
1
. Автор, приветствуя нормативное регулирование новации долга из купли-продажи в заем, полагает, что в не меньшей степени нуждается в нормативном регулировании и «обратная новация» (т.е. заемного обязательства в куплю-продажу). Подобные представления являются крайним проявлением воззрения на новацию как на способ смены типа договора (оставим в стороне мнение автора о желательности указания в каждой, видимо, главе части второй ГК на то, в какой конкретно тип договора может быть новировано то или иное обязательство). В качестве примера
«обратной новации» приводится случай из деятельности банка, когда с должником было заключено соглашение о передаче в собственность банка недвижимости в счет погашения кредита - это, якобы, и явилось новацией заемного обязательства в куплю-продажу, В действительности новация здесь, конечно, присутствует, но (по нашей гипотезе) в форме типичного отступного. Каким образом можно признать куплей-продажей договор, по которому у покупателя нет обязанности оплаты передаваемой ему вещи? Только так же, как может быть признано займом соглашение, по которому заемщик возвращает не полученные по этому договору деньги. Но для современного
См.: Трофимов К. Кредитные правоотношения коммерческого банка // Хозяйство и право. 1996. № 9. С. 129-130.
189 права вполне достаточно даже одной процессуальной фикции. Скорее всего, это исключение, и исключение единственное, в связи с чем теряют практическое значение всякие рассуждения об «обратной новации». Однако сам вопрос
«обратной новации» часто невозможно решить в рамках обычного изменения договора, когда просто прекращается действие кредитного договора и заключается договор купли-продажи (как в рассмотренном примере), - необходим институт замены исполнения или отступного. Разумеется, проблему можно было решить и другим путем: оставив действующим кредитный договор, следовало заключить договор купли-продажи, где бы заемщик выступал продавцом, после чего произвести зачет встречных требований по двум договорам. В целях экономии правовых средств, возможно, правом и был выработан прием отступного (замены исполнения), основанный на этой схеме.
Техника изменения договора не «переписыванием документа», а путем подписания дополнительного соглашения, воспринятая, быть может, из парламентской практики законотворчества, порождает новую презумпцию того, что «частичное прекращение предполагает, что вся остальная часть связывающего кредитора с должником обязательственного правоотношения сохраняет силу»
1
Действительно, изменяя дополнительным соглашением предмет или способ исполнения обязательства, стороны, таким обра- зом, все же совершают новацию, но нельзя ссылаться на то, что, коль скоро новация произведена, то и условие о неустойке не действует. Если уж стороны, изменяя договор, оставили неприкосновенным условие о неустойке, следовательно, это условие действует. Но возникает принципиальный вопрос о действии как условия о неустойке (ином дополнительном обязательстве), так и всего обновленного обязательства во времени.
Изменение условия о сроке (как изменение способа исполнения обязательства) позволяет нам особенно наглядно вывести важное наблюдение, имеющее общее значение. Простой будет ситуация, когда срок исполнения прежнего
обязательства еще не наступил, но стороны заранее договорились об его изменении: сохраняются в духе концепции дополнительных соглашений все условия, в том числе и о неустойке, при этом, несомненно, неус-
' Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 359.
' Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 359.
1 ... 15 16 17 18 19 20 21 22 ... 31