Файл: Учебнопрактическое пособие. Часть первая гарант.doc

- оперативно информировать соответствующие адвокатские образования и адвокатские палаты субъектов РФ о нарушениях прав и гарантий адвоката при осуществлении профессиональной деятельности;

- в порядке, установленном уголовно-процессуальным законодательством (ст. 123-125 УПК РФ), обжаловать незаконные действия и решения в прокуратуру или в суд, добиваясь устранения нарушений. В соответствии со ст. 125 УПК РФ право обращения непосредственно в суд предусмотрено при обжаловании отказа в возбуждении или прекращения уголовного дела, а также при обжаловании решений и действий (бездействия) дознавателя, следователя и прокурора, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо могут затруднить гражданам доступ к правосудию. В остальных случаях действия и решения дознавателя, органа дознания могут быть обжалованы прокурору, действия следователя - руководителю следственного органа, а действия прокурора - вышестоящему прокурору;

- при совершении явно незаконных действий или вынесении явно незаконных решений органами государственной власти, органами местного самоуправления, должностными лицами, государственными и муниципальными служащими обращаться в связи с допущенными нарушениями законодательства в соответствующие суды в порядке, установленном гл. 23 и 25 УПК РФ;

- в случаях, когда незаконные действия должностных лиц оперативно-розыскных и (или) следственных органов, органов государственной власти и местного самоуправления носят характер преступления, обращаться с заявлением о возбуждении уголовного дела в правоохранительные органы.

Коллегиям адвокатов, адвокатским бюро и адвокатским палатам субъектов РФ рекомендуется по каждому факту нарушения гарантий независимости адвоката, установленному вступившим в законную силу судебным решением, письменно обращаться к руководителям соответствующих правоохранительных и иных органов и организаций с требованием о привлечении к ответственности лиц, по вине которых нарушены права адвокатов при осуществлении профессиональной деятельности.

Советам адвокатских палат субъектов РФ рекомендуется при выявлении случаев нарушений действующего законодательства, предусматривающего охрану адвокатской тайны и гарантии независимости адвокатов, информировать представителя ФПА РФ по федеральному округу и ФПА РФ обо всех случаях таких нарушений.

В случаях, подпадающих под действие

---

ст. 7.1 Закона о противодействии легализации (отмыванию) доходов, адвокатам следует руководствоваться Рекомендациями по организации исполнения адвокатами требований законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, утвержденными Советом ФПА РФ 27.09.2007 г. (протокол N 2), которые могут дополняться и изменяться по мере развития законодательной базы и анализа имеющейся практики в области противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.

Согласно п. 2 ст. 7.1 Закона о противодействии легализации доходов при наличии у адвоката любых оснований полагать, что сделки или финансовые операции, указанные в п. 1 ст. 7.1 данного закона, осуществляются или могут быть осуществлены в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, адвокат обязан уведомить об этом уполномоченный орган.

При этом п. 5 ст. 7.1 Закона о противодействии легализации доходов установлено, что положения п. 2 ст. 7.1 данного закона не относятся к сведениям, на которые распространяются требования законодательства Российской Федерации о соблюдении адвокатской тайны.

5.7. Способы защиты адвоката от вмешательства в его деятельность в случаях нарушения неприкосновенности переписки адвоката; досмотра адвоката; обыска помещения, занимаемого адвокатом; вызова на допрос в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших известными ему в связи с оказанием юридической помощи

Как отмечалось ранее, согласно Методическим рекомендациям по ведению адвокатского производства (Протокол ФПА РФ N 5 с доп. от 28.09.2016 (Протокол N 7)) адвокат должен вести делопроизводство отдельно от документов, принадлежащих доверителю, и хранить их в специально приспособленной для этих целей папке или файле. Для четкого обозначения того, что на материалы (информацию), включенные в адвокатское производство, распространяется действие адвокатской тайны, на лицевой стороне адвокатского производства должна быть надпись: "Адвокатское производство - содержащиеся в нем сведения составляют охраняемую законом адвокатскую тайну и не могут использоваться в качестве доказательств обвинения". Согласно п. 9 ст. 6 КПЭА адвокату предписан особый порядок ведения адвокатского делопроизводства и переписки с доверителями. Материалы, входящие в состав адвокатского производства по делу, а также переписка адвоката с доверителем должны быть ясным и недвусмысленным образом обозначены как принадлежащие или исходящие от адвоката.

---

В соответствии с позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Постановлении от 17 декабря 2015 г. N 33-П (п. 2.1 абз. 2), "обязанность хранить адвокатскую тайну в равной степени лежит и на адвокатских образованиях, включая коллегии адвокатов".

В целях обеспечения сохранения профессиональной тайны адвокатам и руководителям адвокатских образований необходимо принимать практические меры по защите информации, составляющей ее предмет. Как отмечалось выше, примерный перечень таких мер приведен в Приложении N 2 к Рекомендациям по обеспечению адвокатской тайны и гарантий независимости адвоката при осуществлении адвокатами профессиональной деятельности, утв. решением Совета Федеральной палаты адвокатов от 30.11.2009 (протокол N 3).

Необходимо помнить, что адвокат, члены его семьи и их имущество находятся под защитой государства. Органы внутренних дел обязаны принимать необходимые меры по обеспечению безопасности адвоката, членов его семьи, сохранности принадлежащего им имущества (п. 4 ст. 18 Закона об адвокатуре). Раскрывая это положение, ч. 2 ст. 11 УПК РФ устанавливает, что при наличии достаточных данных о том, что участникам уголовного судопроизводства, к которым относится и защитник, а также их родственникам угрожают убийством, насилием, уничтожением или повреждением имущества, иными опасными противоправными деяниями, суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель принимают перечисленные в законе меры безопасности в отношении указанных лиц.

Говоря о защите адвоката от вмешательства в его деятельность в случаях нарушения неприкосновенности переписки адвоката, необходимо реализовывать право на обжалование незаконных действия должностных лиц в установленном законом порядке, при этом следует иметь в виду практику Европейского Суда по правам человека, из которой, в частности, следует, что "вопрос о вмешательстве в тайну переписки в практике Конвенции о защите прав человека и основных свобод*(31) (далее также - Конвенция) чаще всего ставился в контексте ст. 8 Конвенции, гарантирующей, в частности, неприкосновенность корреспонденции. В отличие от ст. 6, статья 8 Конвенции содержит отдельное требование "внутренней законности". Иными словами, когда идет речь о гарантиях ст. 6, само по себе нарушение, например, формальных требований УПК не будет означать, что ст. 6 тоже нарушена. Заявителю необходимо доказать, что этим же нарушено одно из базовых требований справедливости процесса, закрепленных в самой ст. 6. Это значит, что любая мера, на которую жалуется заявитель, должна, в первую очередь, соответствовать национальному законодательству. В практике Суда достаточно много дел, в которых вмешательство в тайну переписки заявителя и его адвоката было признано нарушающим внутреннее право государства-ответчика..."

---

*(32).

Вместе с тем, необходимо учитывать и позицию Конституционного Суда РФ, сделавшего следующий вывод: "...право на помощь адвоката относится к основным правам и свободам человека и гражданина. Это право - одно из необходимых условий справедливого правосудия... Государство обязано создать такие условия, при которых обвиняемый или подозреваемый в совершении преступления может свободно сообщать адвокату сведения, которые не сообщил бы другим лицам... Таким образом, цензура переписки гражданина, содержащегося под стражей, со своим адвокатом, может устанавливаться законом лишь как исключение из правил, а не в качестве общего правила осуществления такой переписки. Аналогичная позиция сформулирована в ряде решений Европейского Суда по правам человека, а также во многих международных актах: "Кодекс поведения для юристов в Европейском сообществе", "Основные принципы, касающимся роли юристов" (приняты ООН в 1990 году), "Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме" (приняты ООН в 1988 году)... Право на конфиденциальную переписку адвоката со своим доверителем может быть ограничено только в исключительных случаях - когда у администрации следственного изолятора есть разумное основание полагать, что такая переписка содержит недозволенные вложения, ставит под угрозу безопасность следственного изолятора или по каким-либо иным причинам носит криминальный характер. Но даже в этом случае вскрытие писем адвокату допустимо только в присутствии самого заключенного и с обязательным принятием администрацией следственного изолятора мотивированного решения об осуществлении контроля за перепиской"*(33).

В Приложении N 1 к названным Рекомендациям содержится перечень рекомендуемых действий по обеспечению гарантий независимости адвокатов при наиболее распространенных нарушениях их прав. Ряд из них, касающихся защиты адвоката от вмешательства в его деятельность в случаях досмотра адвоката; обыска помещения, занимаемого адвокатом; вызова на допрос в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших известными ему в связи с оказанием юридической помощи, представлены в таблице N 1.
Таблица N 1

Наиболее распространенные нарушения	Установленные законом гарантии прав адвоката	Действия по обеспечению гарантий независимости адвоката
Вызов и допрос в качестве свидетеля по обстоятельствам, связанным с адвокатской деятельностью.	Пункт 2 ст. 8; п. 3 ст. 18 Федерального закона. Запрещены вызов и допрос адвоката по обстоятельствам, связанным с адвокатской деятельностью. Истребование от адвокатов, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам, не допускается.	1. Потребовать повестку о вызове на допрос и выяснить причины и основания вызова. 2. При наличии оснований полагать, что целью вызова на допрос является получение информации, ставшей известной адвокату в связи с оказанием юридической помощи: - информировать совет соответствующей адвокатской палаты о вызове для принятия ею решения о запрете явки на такой допрос; - направить руководителю следственного органа письменное заявление, обосновывающее незаконность вызова для допроса в соответствии с положениями Федерального закона; - обжаловать вызов на допрос со ссылкой на Федеральный закон.
Обыск по месту работы адвоката и в его жилище в связи адвокатской деятельностью.	Пункт 3 ст. 8 Федерального закона. Проведение оперативными и следственными органами оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий в отношении адвоката допустимы только на основании судебного решения.	1. Истребовать у лиц, прибывших для производства обыска, судебное решение о производстве данного следственного действия, в котором должны быть указаны конкретный объект поиска и изъятия и сведения, служащие законным основанием для проведения обыска. 2. В целях предотвращения возможных вторжений сотрудников оперативных и следственных органов места, определенные для выполнения адвокатом своей деятельности, должны иметь соответствующее оформление: на двери кабинета должна быть установлена табличка с обозначением места работы адвоката. 3. Место работы адвоката в офисе фирмы указывается в соответствующем соглашении между адвокатским образованием и доверителем. 4. В приказе руководителя необходимо указать, что на все документы, передаваемые адвокату, распространяется режим конфиденциальности. 5. Перед началом обыска сотрудники следственных и (или) оперативно-розыскных органов должны быть предупреждены о том, что они собираются производить обыск в помещении, используемом адвокатом, и о том, что в данном помещении содержатся документы, подпадающие под защиту как содержащие адвокатскую тайну. Также в ходе обыска недопустимо изъятие адвокатских производств в целом, применение видео-, фото- и иной фиксации данных просматриваемых материалов адвокатских производств, недопустимо изучение или оглашение документов, не включенных судом в число объектов поиска и изъятия и имеющих реквизиты, свидетельствующие о том, что эти документы относятся к материалам адвокатского производства. При этом должен предполагаться правомерный характер материалов адвокатского производства (включая все относящиеся к нему предметы, документы, материалы), за исключением тех предметов, документов и материалов адвокатского производства, которые непосредственно конкретизированы как отыскиваемые в соответствующем судебном решении о производстве обыска. В случае изъятия таких документов соответствующее заявление должно быть зафиксировано в протоколе обыска. 6. Обжаловать действия органов, проводивших незаконный обыск. 7. Информировать адвокатскую палату субъекта РФ о проведении обыска. 8. В случае, если в результате обыска была нарушена адвокатская тайна, информировать об этом доверителя (доверителей). 9. Адвокат вправе добровольно выдать прямо указанные и конкретизированные в решении суда объекты, содержание которых не составляет адвокатскую тайну, что исключает необходимость их поиска, в том числе в материалах адвокатского производства.
Личный досмотр адвоката при посещении места лишения свободы, где находится его доверитель		1. Сослаться на определение Конституционного Суда РФ от 6 марта 2008 г. N 428-О-П, согласно которому решение о проведении личного досмотра в отношении адвоката может быть принято на основании ч. 6 ст. 82 УИК РФ и п. 6 ст. 14 Закона РФ "Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы" только в случае, если администрация исправительного учреждения располагает данными, позволяющими предполагать наличие у адвоката запрещенных к проносу на территорию исправительного учреждения предметов. При этом необходимость личного досмотра должна быть подтверждена указанием как на правовые, так и на фактические основания его проведения, а ход и результаты - письменно фиксироваться. 2. Потребовать составления протокола досмотра и выдачи его копии адвокату. 3. В случае если работниками исправительных учреждений будут допущены действия, противоречащие указанному решению Конституционного Суда РФ, обжаловать эти действия. 4. Информировать адвокатскую палату субъекта РФ о происшедшем.
Осмотр органами дознания и следствия помещений адвокатских образований		1. Истребовать у лиц, прибывших для производства осмотра, судебное решение о производстве данного следственного действия. 2. Предупредить перед началом осмотра сотрудников следственных и (или) оперативно-розыскных органов о том, что они собираются осмотреть помещение, используемое адвокатом, и о том, что в данном помещении содержатся документы, подпадающие под защиту как содержащие адвокатскую тайну. 3. Сослаться на определение Конституционного Суда РФ от 21 октября 2008 г. N 673-О-О, согласно которому, несмотря на то, что УПК РФ прямо не предусматривает судебную санкцию на производство такого неотложного следственного действия, как осмотр места происшествия, подлежит применению п. 3 ст. 8 Федерального закона, предусматривающий предварительный судебный контроль. Обосновать это тем, что адвокатская тайна подлежит обеспечению и защите не только в связи с производством по уголовному делу, но и в связи с реализацией адвокатом своих прав в различных видах судопроизводства и оказанием гражданам консультативной помощи. Следовательно, осмотр помещения может быть проведен только по решению суда. 4. В случае изъятия документов, содержащих адвокатскую тайну, соответствующее заявление должно быть зафиксировано в протоколе осмотра. 5. Обжаловать действия органов, проводивших незаконный осмотр. 6. Информировать адвокатскую палату субъекта РФ о проведении осмотра. 7. В случае если в результате осмотра была нарушена адвокатская тайна, информировать об этом доверителя (доверителей).

---

Действия адвоката при обыске, вызове на допрос, проведении в отношении него оперативно-розыскных мероприятий в удобной схематичной форме отражены также в Памятке адвокату при проведении у него обыска, вызове его на допрос, проведении в отношении него оперативно-розыскных мероприятий*(34). Памятка включает схемы действий, которые адвокату необходимо предпринять при проведении у него обыска, вызове его на допрос, проведении в отношении него оперативно-розыскных мероприятий. Схемы содержат ссылки на нормативные правовые и судебные акты, которыми определяются действия адвоката в рассматриваемых ситуациях.

---