ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 16.10.2020
Просмотров: 1002
Скачиваний: 2
--------------------------------
<1> См.: Дозорцев В.А. Комментарий к схеме "Система исключительных прав" // Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. М.: Статут, 2003. С. 40.
Наконец, для недобросовестного конкурента необходимо исключить возможность "обойти" патент, как это делается иногда в отношении изобретений, и использовать чужой сорт, изменив в нем методами, позволяющими это сделать (к числу которых из методов традиционной селекции как раз и может быть отнесен именно беккросс), какой-то один, не самый важный, несущественный, но заметный, яркий, явно отличимый (clearly distinguishable; se distingue nettement; deutlich unterscheidet) признак. Если селекционер в результате многолетнего труда вывел белую розу, отличающуюся розовой бахромой на лепестках цветков, такая роза будет защищена патентом на его имя. Полезность сорта определяется в данном случае его отличимостью; продаваться, иметь коммерческую ценность в гражданском обороте новый сорт будет именно вследствие наличия у него такого нового признака. Однако если кем-то выведен, скажем, сорт яблони, показывающий выдающуюся урожайность при небывалой устойчивости к болезням, вредителям и заморозкам, то попытка запатентовать на свое имя другой сорт, отличающийся от исходного только той же самой розовой бахромой на белых цветках, должна квалифицироваться как нарушение права патентообладателя. Новый сорт налицо, формально он удовлетворяет всем предъявляемым Кодексом требованиям и вполне патентоспособен, однако исключительные права на него должны принадлежать автору исходного сорта. Ценность нового сорта в коммерческом обороте определяется не отличием от сорта-предшественника в одном из признаков, а сохранившимся сходством во всей совокупности прочих, действительно существенных признаков.
20. Важнейшее, актуальное и, как следствие, чрезвычайно спорное понятие "генная инженерия" Гражданский кодекс РФ единственный раз использует именно в тексте п. 4 комментируемой статьи. Появление этого словосочетания в данном контексте явным образом свидетельствует о том, что и законодательство Российской Федерации, и Международная конвенция по охране новых сортов растений рассматривают генную инженерию в качестве одного из методов биотехнологии, позволяющих вносить в генотип сорта необходимые и конкретные изменения, корректировать отдельные признаки растения или животного либо добавлять новые признаки, ранее этому биологическому объекту не свойственные. Собственно, в буквальном смысле слова генетически модифицированным можно считать любой результат селекции.
Картахенский протокол к Конвенции о биологическом разнообразии дал основания для деления всех методов, которые используются в целях получения живых организмов, обладающих новой комбинацией генетического материала, на методы, относящиеся к современной биотехнологии (modern biotechnology), и методы, используемые в традиционном выведении и отборе (techniques used in traditional breeding and selection; п. "i" ст. 3 Протокола). Первые, в отличие от традиционной селекции, позволяют исследователям "преодолеть естественные физиологические репродуктивные или рекомбинационные барьеры". Однако, как уже говорилось выше (см. комментарий к ст. 1412), метод, которым получен новый сорт, не имеет значения для возникновения исключительного права. Он может иметь значение только для установления того, у кого возникнет это право - у автора нового сорта или у автора сорта исходного.
21. Реально в п. 4 комментируемой статьи речь идет о специфическом дефекте такого критерия, как отличимость. При этом последствия наличия этого дефекта определяются правовым статусом исходного селекционного достижения.
Отсутствие явной отличимости от сорта, не охраняемого на территории Российской Федерации, является абсолютным препятствием для правовой охраны (п. 4 ст. 1413, п. 1 ст. 1439 ГК). Совершенно аналогичное отсутствие явной отличимости от охраняемого сорта препятствует только самостоятельной правовой охране, но не охране как таковой (абз. 3 п. 4 ст. 1421). Сорт не получит самостоятельной охраны, если он, во-первых, отличается от исходного сорта не явно; во-вторых, если отличается пусть и явно, но не тем признаком, который позволяет признать эту отличимость. Если исходный сорт охранялся, на новый, производный сорт будет распространено исключительное право, ранее уже существовавшее у патентообладателя в отношении исходного сорта.
22. Еще один вопрос, который должен быть поставлен и рассмотрен именно здесь: как именно должно осуществляться это распространение права? Если сорт на основании п. 4 ст. 1421 признается производным, является ли необходимым его отдельное патентование правообладателем исходного сорта? Или исключительное право на производный сорт не только возникает, но и начинает признаваться и охраняться непосредственно на основании патента на исходный сорт?
Представляется, что правильным является второй вывод. Изменения, которые внесены в исходное селекционное достижение, явные и очевидные с точки зрения ботаники или зоологии, юридического значения не имеют; подгруппа исходной группы растений или животных, имеющая такой измененный признак, продолжает охватываться объемом правовой охраны (п. 2 ст. 1415) исходного селекционного достижения.
Клон, линия, гибрид, кросс, популяция, не являясь сортами или породами биологически, признаются "охраняемыми категориями сорта", т.е. сортами в юридическом смысле, и получают самостоятельную правовую охрану (ст. 1412). Производный же сорт, будучи по своей ботанической природе полноценным сортом, юридически таковым не признается, сам по себе он оказывается неохраняемой категорией. На такой сорт распространяется охрана исходного селекционного достижения - в полном объеме, включая личность субъекта, в интересах которого такая охрана сорту предоставляется.
23. Исходному патентообладателю исключительное право не передается, оно даже не принадлежит ему, являясь вторичным по отношению к праву автора, как, например, происходит с работодателем в случае создания служебного селекционного достижения (ст. 1430). Напротив, исключительное право, в данном случае на исходное селекционное достижение, уже существует и в случае создания производного сорта или породы лишь распространяется на них. Таким образом, обладатель исключительного права на исходное селекционное достижение является совершенно самостоятельным правообладателем, а не правопреемником автора производного селекционного достижения.
Правовая норма п. 4 комментируемой статьи распространяет на производные сорта и породы только исключительное право патентообладателя исходного селекционного достижения, не касаясь ни права авторства, ни права на наименование. Однако представляется, что, поскольку производное селекционное достижение юридически не существует (см. выше) и его создание как самостоятельного сорта или породы не признается правом, автор соответствующего биологического объекта не имеет оснований быть признанным в качестве автора объекта интеллектуальных прав и не может претендовать не только на исключительное право, но и на весь комплекс личных неимущественных прав.
24. Распространение исключительного права патентообладателя исходного сорта или породы на производное селекционное достижение является исключением из общего правила. Гражданским кодексом РФ из этого исключения сделано исключение второго порядка (абз. 2 п. 4 ст. 1421). Распространения исключительного права не происходит, если такое охраняемое селекционное достижение, в свою очередь, является производным.
При этом необходимо обратить внимание на то важнейшее обстоятельство, что к первому исходному сорту, производным от которого является охраняемый сорт, служащий исходным в рассматриваемой ситуации, ни Кодекс, ни Конвенция UPOV (подп. "a - i" п. 5 ст. 14) не предъявляют требования, чтобы "вдвойне исходный" сорт охранялся патентом.
Отсутствие указания на наличие патента совершенно логично. Если такой сорт-"дед" был запатентован, производный от него сорт автоматически подпадает под действие исключительного права первого патентообладателя. Тогда он, как только что обсуждалось, с точки зрения охраноспособности не признается самостоятельным. В цепочке селекционных достижений "исходный сорт - первый производный от него сорт, являющийся исходным для последующего, - второй производный сорт, претендующий на правовую охрану" среднее звено, возможно, вполне определенное как биологический объект, юридически не существует. Следовательно, описанная последовательность, трехзвенная с точки зрения ботаники (или зоологии для пород животных), с точки зрения права является двухзвенной и ситуации, предусмотренной правовой нормой абз. 2 п. 4 ст. 1421, просто не возникает.
Если же исходный охраняемый сорт является производным от неохраняемого и, следовательно, общедоступного сорта, предоставление патентообладателю исключительного права на любой последующий производный сорт фактически означает косвенный контроль над генетическими ресурсами исходного селекционного достижения, находящегося в общественном достоянии (ст. 1425), что, безусловно, не должно допускаться.
25. Исключительное право на селекционное достижение может перейти к другому лицу по договору (о добровольном отчуждении исключительного права см. комментарий к ст. ст. 1426, 1436). Исключительное право может перейти и без договора (ст. 1241) - в случаях и по основаниям, которые предусмотрены законом (см. комментарий к ст. 1430), в том числе в порядке правопреемства.
Поскольку исключительное право на селекционное достижение допускает возможность отчуждения, на такое право наряду с другим имуществом правообладателя может быть обращено взыскание. В этом случае заключения договора также не требуется. Основанием для государственной регистрации перехода исключительного права к лицу, которое приобрело исключительное право на селекционное достижение на аукционе при распродаже имущества патентообладателя (ст. 448 ГК, ч. 3 ст. 87 Федерального закона от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве"), служит протокол о результатах торгов, подписанный приобретателем права и организатором аукциона. Если исключительное право не было реализовано на аукционе, его передача взыскателю оформляется актом приема-передачи (ч. 14 ст. 87 Федерального закона "Об исполнительном производстве"), который и служит в данном случае основанием для государственной регистрации перехода права <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.
26. Проект части четвертой Гражданского кодекса РФ, внесенный в Государственную Думу Президентом России, именно в ст. 1421 (а не в ст. 1444, как требовала бы логика исходного содержания Закона РФ "О селекционных достижениях") содержал правовую норму, предполагавшую разрешительный порядок допуска селекционных достижений к использованию в Российской Федерации: "Предложение к продаже, продажа или иные способы введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации семян или племенного материала селекционного достижения могут осуществляться после получения допуска селекционного достижения к использованию".
Это положение было исключено из текста законопроекта еще на этапе второго чтения.
Статья 1422. Действия, не являющиеся нарушением исключительного права на селекционное достижение
Комментарий к статье 1422
1. Комментируемая статья воспроизводит с небольшими коррективами ст. 14 Закона "О селекционных достижениях". Последняя, в свою очередь, опиралась на положения ст. 15 и ст. 16 Конвенции UPOV; в результате в составе комментируемой статьи оказались объединены два разнородных комплекса правовых норм.
Первый из них (п. п. 1 - 5) посвящен ограничениям сферы действия исключительного права. При этом правовые нормы п. п. 1 - 3 ст. 1422 составляют так называемые обязательные исключения из права селекционера, предусмотренные ст. 15 Конвенции UPOV; норма п. 4 эксплицирует необязательное исключение, предусмотренное Конвенцией UPOV для сортов растений (так называемую фермерскую привилегию), а норма п. 5 распространяет ее mutatis mutandis на породы животных.
Второй комплекс (п. 6 ст. 1422) посвящен так называемому исчерпанию прав на селекционное достижение.
2. Приведенный в комментируемой статье перечень действий, не составляющих нарушения исключительного права, является исчерпывающим. Перечень действий, способных стать нарушением исключительного права (п. 3 ст. 1421), также оказывается закрытым, что, казалось бы, способно породить неопределенную пограничную ситуацию. Однако в действительности коллизии здесь возникнуть не может. Дело в том, что ст. 1422 не носит самостоятельного характера. Фактически она предусматривает не новое правило, а лишь исключение из правила, установленного предыдущей статьей. Правовая норма ст. 1422 "вложена" в ст. 1421; в ней перечислены не "действия, не являющиеся нарушением" сами по себе, а случаи, в которых не признаются нарушением исключительного права действия, предусмотренные п. 3 ст. 1421.
Более того, правовые нормы абз. 2 и 3 п. 6, в свою очередь, "вложены" в ст. 1422, являясь в данном случае исключением из исключения.
3. Никакие действия не способны составить нарушения исключительного права, если они не преследуют целей получения прибыли или дохода (п. 1), в терминологии Конвенции UPOV - направлены на использование селекционного достижения частным образом (privately) и в некоммерческих целях (for non-commercial purposes; ст. 15 Конвенции).
При этом понятие коммерческой цели трактуется Кодексом самым широчайшим образом. Как известно, предпринимательской признается деятельность, направленная на систематическое получение прибыли (п. 1 ст. 2 ГК). Гражданский кодекс для целей применения п. 1 ст. 1422 исключает получение не только прибыли (и систематическое, и спорадическое), но и любого дохода. Однако, ограничив производителей сельскохозяйственной продукции в возможности получения дохода, Кодекс - самим фактом использования в данном случае соответствующего термина, введенного и определяемого частью первой ГК РФ, - снял тем самым практически все возможные ограничения для тех случаев, когда использование селекционного достижения связано с получением плодов, т.е. урожая в натуральной форме, или "продукции" как результата переработки такого урожая. Как известно, "плоды", продукция и "доходы" рассматриваются гражданским законодательством как непересекающиеся категории (ст. 136 ГК).
Разумеется, здесь вполне возможны споры о характере использования селекционного достижения. Вишневое дерево, выращенное из саженца, - растительный материал. Ягоды с этого дерева - плоды. Древесина - продукция, мебель - продукция вторичной переработки. Деньги, вырученные от продажи черенков, - доходы. Деньги, вырученные от продажи собственно ягод или продуктов их переработки, - вообще говоря, тоже доходы. И если целью использования "первичного" саженца являлась последующая торговля вишневым вареньем или спальными гарнитурами, такое использование формально также способно оказаться нарушением исключительного права.
4. Для коммерческой и иной приносящей доход деятельности важнейшее значение имеет источник получения семян или племенного материала.
Если генетический материал введен в гражданский оборот на законных основаниях, с согласия патентообладателя, то исключительное право оказывается исчерпанным (ст. 16 Конвенции), подавляющее большинство возможных действий уже не составляет нарушения исключительного права (п. 6 комментируемой статьи) <1>. Запрещено лишь использование этого биологического материала для размножения сорта или породы (с учетом фермерской привилегии; п. 4), а также его вывоз в страну, где соответствующее селекционное достижение невозможно запатентовать.
--------------------------------
<1> Распространяя эту норму на "растительный материал или товарное животное, позволяющие размножить сорт растений, породу животных", Гражданский кодекс в данном случае - единственный раз в тексте гл. 73 - ведет речь не о целевом признаке, не о том, для чего предназначен этот материал, а о том, для чего он может быть использован физически, о его биологической пригодности для размножения.