ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 16.10.2020
Просмотров: 1017
Скачиваний: 2
4. Дата предоставления временной охраны совпадает с датой приоритета селекционного достижения только в том случае, если первая заявка подана в Российской Федерации. В том случае, если приоритет исчисляется от даты подачи заявки в иностранном государстве (п. 3 ст. 1434), временная правовая охрана на территории Российской Федерации наступит позднее.
5. Добровольное отчуждение исключительного права на селекционное достижение возможно на любой стадии: после получения патента - в виде отчуждения патента; до подачи заявки на получение патента, а также в промежутке между этими двумя событиями - в виде отчуждения права на подачу заявки. Поскольку в период временной правовой охраны, т.е. во временной промежуток между подачей заявки и получением патента, заявителю разрешена передача семян или племенного материала, связанная с отчуждением права на получение патента (п. 3 ст. 1436), разрешено, следовательно, и такое отчуждение. Более того, п. 4 ст. 1430 прямо предусматривает возможность передачи другому лицу права на получение патента на служебное селекционное достижение. Таким образом, Кодекс допускает замену лица и на этой стадии; вполне возможна ситуация, когда заявку подает одно лицо, а патент получит другое.
Правилами, которые утверждаются соответствующим федеральным органом исполнительной власти (п. 3 ст. 1433 и др.), и сама возможность такой замены, и механизм ее технического осуществления тоже должны быть предусмотрены.
6. Мнение о том, что под научными целями в комментируемой статье имеется в виду продолжение селекционных работ <1>, представляется не соответствующим Кодексу (см. комментарий к ст. 1422).
--------------------------------
<1> Гаврилов Э.П., Городов О.А., Гришаев С.П. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. М.: ТК "Велби"; Проспект, 2007. С. 564.
Мнение о том, что в период временной правовой охраны заявителю разрешены любые действия, предусмотренные ст. 1422 (там же), также не имеет под собой оснований, поскольку дозволенным заявителю действиям в научных целях посвящен только п. 2, а не вся ст. 1422.
7. Минимальной мерой по защите прав будущего патентообладателя Конвенция UPOV считает по крайней мере (at least; au minimum) справедливую компенсацию (equitable remuneration; une remuneration equitable). Кодекс (в отличие от ст. 15 Закона РФ "О селекционных достижениях") уточняет, что компенсация предоставляется в денежной форме. То есть вопрос о передаче патентообладателю другого имущества, например тех или иных семян или племенного материала, может быть поднят в рамках соглашения между заинтересованными лицами как новация. Но потребовать можно только денежной компенсации.
8. Для того чтобы "совершить без разрешения заявителя в период временной правовой охраны селекционного достижения действия, указанные в пункте 3 статьи 1421", необходимо прежде всего иметь на руках семена или племенной материал, с которыми только и возможно совершить эти действия. Если они получены противоправно, вопросов не возникнет. Если же семена или племенной материал легальны, т.е. получены от самого заявителя до подачи последним заявки (после подачи заявки такое получение, разумеется, также возможно, но обессилит временную правовую охрану), то любые действия с ними, за исключением размножения и вывоза в некоторые страны, подпадают под п. 6 ст. 1422 и не составляют нарушения исключительного права.
Таким образом, для легальных семян компенсация может быть затребована только за перечисленные выше действия (размножение и вывоз в страну, где не охраняются данный род или вид), являющиеся исключением из нормы п. 6 ст. 1422.
9. В.М. Синельникова и Р.М. Дудургов считают, что режим временной правовой охраны селекционного достижения "имеет лишь номинальный характер, поскольку не предусматривает конкретных мер ответственности нарушителя за противоправное поведение" <1>.
--------------------------------
<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 2 т. / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова; Ин-т государства и права РАН. М.: Юрайт, 2009. Т. 2: Части третья, четвертая ГК РФ. С. 551.
Однако, пока патент не выдан и исключительное право не признано, никто не может именоваться нарушителем, никакие действия любых лиц с семенами или племенным материалом селекционного достижения, еще не охраняемого патентом, не являются противоправными. В общем случае речь здесь идет о допускаемой законом компенсации вреда, причиненного правомерными действиями и невиновно (п. п. 2 и 3 ст. 1064 ГК). Поэтому и получение компенсации, и доказывание всех необходимых для этого фактов оказываются частной проблемой будущего патентообладателя. При этом, как представляется, в зависимости от условий договора, на основании которого отчуждались семена или племенной материал, суд может и вовсе отказать патентообладателю в получении денежной компенсации, поскольку на основании общей нормы п. 3 ст. 1064 ГК "в возмещении вреда может быть отказано, если вред причинен по просьбе или с согласия потерпевшего".
Статья 1437. Экспертиза селекционного достижения на новизну
Комментарий к статье 1437
1. Экспертиза селекционного достижения начинается с проверки соблюдения критерия новизны (п. 3 ст. 1413).
В отсутствие новизны сорта или породы их соответствие критериям отличимости, однородности и стабильности (п. п. 4 - 6 ст. 1413) не имеет правового значения; в выдаче патента на селекционное достижение должно быть отказано (п. 2 комментируемой статьи). Поэтому по новизне принимается отдельное решение (п. 2), о котором уведомляется заинтересованное лицо. При положительном решении испытания селекционного достижения продолжаются (ст. 1438), при отрицательном - решение об отказе в выдаче патента принимается на основании одного лишь несоответствия критерию новизны.
Опубликование промежуточного положительного решения о новизне заявленного сорта или породы Кодексом не предусмотрено.
2. Термин "экспертиза" в тексте комментируемой статьи не может трактоваться в том смысле, который устойчиво придается ему процессуальным законодательством Российской Федерации. В данном случае речь идет не об установлении какого-либо обстоятельства, для которого требуются специальные знания (как в случае экспертизы на новизну, например, изобретения), а об установлении факта, имеющего юридическое значение <1>.
--------------------------------
<1> Само слово "экспертиза" в контексте исследования новизны селекционного достижения появилось только в русском тексте Конвенции как перевод терминов "examination", "examen", "Prufung" (англ.: "исследование, испытание"; фр. также: "обсуждение, рассмотрение, разбирательство"; нем.: "контроль, проверка"). В тексте Кодекса, в п. 1 следующей ст. 1438, те же самые термины Конвенции уже переведены как "испытания".
3. Конвенция UPOV (ст. 12) императивно требует получить ответ на вопрос, отвечает ли селекционное достижение условиям охраноспособности, "в соответствии со статьями 5 - 9, а не 7 - 9. То есть новизна селекционного достижения, упомянутая в ст. 5 и прямо предусмотренная посвященной ей ст. 6 Конвенции, в ходе специальной экспертизы должна быть установлена компетентным органом государства в обязательном порядке. Поэтому буквальное толкование соответствующих положений Кодекса <1>, приводящее к выводу о том, что новизна селекционного достижения фактически должна презюмироваться, представляется не вполне верным.
--------------------------------
<1> "Действует презумпция новизны селекционного достижения - до тех пор, пока никто не оспорил факт такой новизны. Экспертиза на новизну проводится только при поступлении соответствующего ходатайства. Таким образом, она не является обязательным элементом рассмотрения заявки на выдачу патента на селекционное достижение" (Гаврилов Э.П., Городов О.А., Гришаев С.П. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. М.: ТК "Велби"; Проспект, 2007. С. 566).
Федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям должен принять решение о соответствии критерию новизны по имеющимся материалам (п. 2 ст. 1437). С одной стороны, перечень таких материалов ни в коем случае не может исчерпываться содержанием заявки (п. 2 ст. 1433). Именно здесь может потребоваться представление заявителем уточняющих материалов (п. 2 ст. 1435). В отсутствие таких уточнений право федерального органа принять решение по имеющимся материалам оказывается своеобразной санкцией, которая полностью соответствует идеологии процессуального законодательства (в частности, правовой норме п. 1 ст. 68 ГПК РФ), предоставляющей суду право обосновать свои выводы объяснениями стороны, если другая сторона удерживает и не представляет имеющиеся у нее доказательства по делу.
С другой стороны, это же право оказывается и встречной санкцией. Когда федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям сам не располагает информацией, порочащей новизну заявляемого сорта или породы, он примет по имеющимся материалам положительное решение, если об оспаривании новизны не побеспокоятся лица, заинтересованные в таком оспаривании. Гражданский кодекс назвал необходимое действие ходатайством о проведении экспертизы, что представляется не вполне удачной формулировкой. Закон 1993 г. называл просто: претензия в отношении новизны (ст. 9), что подчеркивало наличие спора о факте по этому вопросу. Заявитель вправе представить мотивированное возражение против ходатайства. Однако возражать против самого проведения экспертизы (о чем заявлено ходатайство) бессмысленно; здесь имеются в виду возражения против приведенных в ходатайстве фактов и правовых аргументов по существу, т.е. именно возражения на претензию в отношении новизны.
4. "...Возникает вопрос, кто должен оплачивать данную экспертизу: лицо, подавшее ходатайство, или федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям" <1>. Поскольку, повторим, термин "экспертиза" в данном случае не несет процессуальной нагрузки, соответствующие положения процессуального законодательства о распределении обязанности оплачивать экспертизу здесь неприменимы, даже по аналогии. Исследование соответствия селекционного достижения критериям охраноспособности, т.е. в том числе и критерию новизны, является составной частью процесса рассмотрения заявки; за совершение всех подобных действий заявителем уплачивается патентная пошлина.
--------------------------------
<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 2 т. / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова; Ин-т государства и права РАН. М.: Юрайт, 2009. Т. 2: Части третья, четвертая ГК РФ. С. 553.
5. Факт состоявшейся более года назад сделки с семенами сорта, который претендует на правовую охрану, в общем случае практически недоказуем. Однако нередки ситуации, когда более чем за один год до подачи заявки на получение патента заявитель рекламировал семена патентуемого сорта, в том числе и в периодических печатных изданиях, рассчитанных на потребителя; путем рассылки прайс-листов или размещения соответствующей информации в информационных сетях общего пользования. Доказательства факта совершения таких действий, как правило, доступны для заинтересованного лица. Сорт, порода считаются новыми, если семена или племенной материал не продавались селекционером или с его согласия и не передавались иным образом (п. 3 ст. 1413). Действительно, соответствующее положение Конвенции UPOV должно было бы быть буквально переведено следующим образом: "не были проданы" (has... been sold, a ete vendu, verkauft; п. 1 ст. 6 Конвенции). Однако Гражданский кодекс, следуя Закону РФ "О селекционных достижениях" (подп. "а" п. 2 ст. 4), сознательно использует здесь глагольные формы несовершенного вида; и на основании этой формулировки сформировалась устойчивая правоприменительная практика, учитывающая российские правовые реалии и деловую практику <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Протокол заседания коллегии Апелляционной комиссии ФГУ от 23 июня 2005 г. N 7 "Государственная комиссия РФ по испытанию и охране селекционных достижений".
Таким образом, для утраты новизны селекционного достижения достаточно установить не факт продажи как заключения договора, требующего каких-либо действий, в том числе от покупателей, а факт нахождения в продаже, т.е. совершения необходимых действий селекционером или его правопреемником, в частности путем размещения в средствах массовой информации публичной оферты договора розничной купли-продажи семян или племенного материала (ст. 494 ГК РФ).
Статья 1438. Испытания селекционного достижения на отличимость, однородность, стабильность
Комментарий к статье 1438
1. Проверка сорта растений на отличимость, однородность и стабильность (distinctness; uniformity; stability) традиционно именуется "DUS-тест", в русскоязычных текстах иногда - "испытания на ООС".
Здесь словом "испытания" переведено то же самое examination, которое в ст. 1437 было переведено как "экспертиза".
2. Отличимость, как и новизна, исследуется на основе документов. Однородность и стабильность могут быть исследованы только путем изучения реального объекта. Также только на основе изучения реального объекта может быть проверена адекватность описания сорта или породы, которое затем может быть использовано для документарной проверки отличимости.
Для этого такой реальный объект - растение или животное - необходимо вырастить. Иногда - не одно поколение. Для сельскохозяйственных растений испытания на ООС длятся не менее двух лет, как правило, дольше. При этом срок для предоставления необходимых материалов указывается федеральным органом исполнительной власти, и этот срок, как говорилось выше, в ряде случаев не может быть менее трех лет (см. комментарий к ст. 1434).
В результате временной промежуток между подачей заявки и выдачей патента может составлять от двух до пяти-шести и более лет. Именно поэтому срок действия исключительного права на селекционное достижение начинает течь со дня его регистрации в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений (ст. 1424), а не со дня подачи заявки (п. 1 ст. 1363, п. 1 ст. 1491) или первого использования (п. 2 ст. 1457).
3. Испытания селекционного достижения на отличимость, однородность и стабильность проводятся по методикам и в сроки, установленные Министерством сельского хозяйства РФ (п. 1 ст. 1438). При этом Гражданский кодекс не содержит прямой и непосредственной нормы о том, кем именно могут или должны проводиться эти испытания.
Из текста комментируемой статьи очевидно, что испытания совершенно необязательно проводятся самим федеральным органом. Тем более не вытекает из комментируемых правовых норм, что "договор с указанным федеральным органом" о проведении испытаний может быть заключен только с одним учреждением-монополистом, причем обязательно с федеральным государственным учреждением, а именно с ФГУ "Государственная комиссия Российской Федерации по испытанию и охране селекционных достижений".
Все аргументы о необходимости существования официального государственного учреждения, уполномоченного проводить испытания на отличимость, однородность и стабильность, опираются на положение русского перевода Конвенции UPOV, в котором компетентному органу государства - участника Конвенции для целей DUS-исследования предоставляется право "использовать результаты уже проведенных официальных испытаний".