Файл: Taktika_ugolovnogo_presledovania_i_professionalnoy_zaschity_ot_nego.doc

16

вовать раскрытию и расследованию преступлений (именно так, хотя нет сомнений, что это мнение ошибочно), естественным образом обусловливает возникновение противоречий между защитником и лицами, осуществляющими уголовное преследование подзащитного, и требует для их нейтрализации и разрешения соответствующих виду тактики (следственной, адвокатской) средств.

3. Тактика отдельных следственных и иных предусмотренных уголовно-процессуальным законом действий по исследованию преступлений соответствующим субъектом, для которого данный вид криминалистической тактики изучается и разрабатывается.

Конечно же, можно выделить и иные направления изучения и разработки содержания соответствующих видов тактики (например, скажем, тактику использования тем или иным ее субъектом в целях достижений научно-технического прогресса и т. п.). В свою очередь, внутри самого того или иного вида криминалистической тактики можно провести классификацию его содержания и по другим основаниям. Например, следственную тактику можно изучать по этапам доказательственной деятельности следователя: тактики собирания, исследования, использования следователем доказательственной информации. Адвокатскую тактику можно изучать и разрабатывать как по этапам его доказательственной деятельности, так и по стадиям уголовного судопроизводства, на которых она реализуется: тактика участия адвоката на предварительном следствии, тактика участия адвоката в судебном рассмотрении уголовного дела, в том числе в суде первой и других инстанций отдельно. Так, тактика государственного обвинения может состоять из тактики его возбуждения и тактики его поддержания в суде, в том числе, как и в адвокатской тактике, в зависимости от вида инстанции, в котором оно осуществляется.

И, тем не менее, нам представляется, что наиболее существенную часть любого вида криминалистической тактики составляет тактика ее субъекта в производстве следственных, а также судебных действий следственного характера. В связи с тем, что именно она в большей своей части составляет цель нашего дальнейшего исследования, остановимся несколько подробнее на проблеме сущности и системы следственных действий.

Напомним, что под следственными действиями в криминалистической и уголовно-процессуальной теории понимаются закрепленные

уголовно-процессуальным законом отдельные комплексы познавательных и удостоверительных операций, направленные на собирание, исследование, использование и оценку доказательств (см.: Шейфер С.А. Следственные действия: система и процессуальная форма. М, 2001).

В то же время ученые по-разному понимают и суть следственных действий, и их систему. Одни полагают, что все процессуальные действия следователя есть действия следственные; другие (в том числе и автор настоящей работы) — что все следственные действия есть действия процессуальные, но далеко не все процессуальные действия есть действия следственные, ибо далеко не все они направлены непосредственно на показывание и переработку доказательственной информации (например, избрание обвиняемому меры пресечения, отстранение его от должности, наложение ареста на имущество и ряд других действий следователя при всей своей несомненной важности да и сложности исполнения в отдельных случаях, так сказать, по определению, преследуют иные цели, чем доказывание). Так же обстоит дело и с действиями судебными. Далеко не все они носят при всей своей значимости следственный характер. В силу значимости данной проблемы для определения содержания этой, как сказано, наиболее существенной части криминалистической тактики, остановимся на ней несколько подробней.

А. А. Протасевич, Д. А. Степаненко и В. И. Шиканов, проанализировав действовавший до 1 июля 2002 г. уголовно-процессуальный закон (УПК РСФСР), пришли к выводу, что он закрепляет 14 следственных действий: 1) допрос (подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, свидетеля, потерпевшего, эксперта); 2) очная ставка; 3) предъявление для опознания, 4) обыск; 5) осмотр; 6) освидетельствование; 7) задержание подозреваемого; 8) наложение ареста на имущество; 9) наложение ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию; 10) выемка предметов и документов, имеющих значение для дела (помимо почтово-телеграфной корреспонденции); 11) следственный эксперимент; 12) экспертиза; ' 13) эксгумация; 14) получение образцов для сравнительного исследования (см.: Протасевич А. А., Степаненко Д. А., Шиканов В. И. Моделирование в реконструкции расследуемого события. Иркутск, 1997).

По мнению же И. А.Возгрина, этот закон предусматривает производство несколько иного числа следственных действий: 1) допрос; 2) очная  ставка;  3)  следственный  осмотр;  4)  освидетельствование;

18

5) обыск; 6) задержание; 7) предъявление для опознание; 8) следственный эксперимент; 9) назначение и проведение судебных экспертиз .

Вряд ли, учитывая сказанное выше о сущности следственных действий, с этими перечнями можно полностью согласиться. Во-первых, одни из приводимых в них в качестве самостоятельных по существу являются лишь разновидностями других следственных действий, входящих в тот же перечень, соотносясь с ними как частное к общему. Что такое, например, освидетельствование... как не разновидность осмотра, состоящая в осмотре тела живого человека? Что такое очная ставка, как не разновидность допроса, ибо суть ее и состоит не в чем ином, как в одновременном допросе двух лиц для устранения имеющихся существенных противоречий в данных ими ранее показаниях? Что такое выемка, как не разновидность обыска (на это, на наш взгляд, прямо указывает уголовно-процессуальный закон, предписывающий ее производство по правилам производства обыска и представляющий право на осуществление выемки принудительно (ст. 183 УПК). А принудительная выемка — не будем лукавить — «чистый» обыск, правда, проводимый в облегченном по сравнению с «настоящим» обыском процессуальном режиме, в частности, без санкции на то суда, а до 2004 г. — прокурора).

Во-вторых, какая доказательственная информация, в принципе, может быть получена в результате таких действий, как наложение ареста на имущество (производимого, как известно, для обеспечения возмещения причиненного преступлением материального ущерба и морального вреда и (или) возможной конфискации имущества по решению суда), либо задержание подозреваемого, преследующее совершенно конкретные цели, не обусловливаемые целями показывания как такового?

В-третьих, какая сама по себе доказательственная информация собирается и исследуется в результате таких — мы бы называли их пред-следственными, вспомогательными — действий, как эксгумация или получение образцов для сравнительного исследования? Эксгумация состоит в извлечении трупа из места его захоронения. При всей своей организационной и, зачастую, этической сложности проведения эксгумация сама по себе не ведет к получению доказательственной информации; последняя может быть получена не из самого факта извлечения трупа из

1 Возгрин И. А. Криминалистическая тактика: понятие и предмет исследования / Вестник криминалистики. Вып. 2. М., 2001. С. 8.                           

19

земли, а в результате его осмотра и (или) проведения назначаемых в его отношении судебных экспертиз. Аналогично с этим, получение образцов для сравнительного исследования — лишь предследственное, вспомогательное действие, обеспечивающее возможность проведения такого действительно уже следственного действия, как назначение экспертизы.

Кстати заметим, что в фундаментальном учебнике «Криминалистика» Т. В. Аверьяновой, Р. С. Белкина, Ю. Г. Корухова, Е. Р. Российской тактические проблемы освидетельствования совершенно обоснованно составляют параграф главы, посвященной тактике следственного осмотра, очной ставки — главы «Тактика допроса»; глава 40 озаглавлена «Технология (но не тактика — авт.) получения образцов для сравнительного исследования»1.

При рассмотрении этого вопроса представляется насущно необходимым высказать свое мнение о таком не так давно введенном в действующий уголовно-процессуальный закон источнике судебных доказательств, как «контроль и запись переговоров» (ст. 186 УПК РФ).

По нашему глубокому убеждению, это не есть действие следственное. Во-первых, совершенно очевидно, что следователь, принявший решение о необходимости контроля и записи переговоров, сам таковое осуществлять не может. Не случайно потому ч. 3 ст. 186 УПК предписывает: возбуждая перед судом ходатайство о производстве такого действия, следователь должен указать наименование органа, которому поручается техническое осуществление контроля и записи телефонных и иных переговоров. При положительном разрешении судьей данного ходатайства следователя последний направляет постановление судьи в этот орган для исполнения. Таким образом, в уголовно-процессуальный закон, в систему предусмотренных им следственных действий оказалось включено действие, проходящее исключительно в негласном режиме, и более того — которое следователь в принципе самостоятельно не может, а главное — не должен осуществлять! И это при том, что, по общему, не вызывающему, как представляется, какого-либо сомнения в своей обоснованности мнению, следственные действия есть предусмотренные законом процессуальные действия по собиранию, исследованию, оценке и использованию доказательств, которые осуществляются следователем (органами дознания) или прокурором.

1 Криминалистика/под ред. Р. С. Белкина. М,, 1999. С. 570-571, 621-823, 670-674. 20

• Еще один, на наш взгляд, существенный довод о неприятии контроля и записи переговоров в качестве следственного действия. Любое следственное действие в сути своей — действие одномоментное и непрерывное, ход и результаты его отражаются в одном документе — протоколе этого действия (исключение из этого, думается, составляет лишь назначение экспертизы, оформляемое не протоколом, а постановлением). Контроль же и запись переговоров продолжаются весьма длительное время (до шести месяцев), что совершенно не исключает, а даже предполагает возможность совершения в течение его других следственных действий (в том числе и связанных с получаемой в результате прослушивания переговоров информацией), а каждый факт осмотра и прослушивания записанных переговоров (их может быть множество за период контроля) удостоверяется отдельным протоколом осмотра.

Совершенно прав, на наш взгляд, С. А. Шейфер, когда, мягко называя конструкцию ст. 174-1 УПК РСФСР (а ст. 186 УПК РФ ее текстуально воспроизвела) «необычной», пишет: «Прослушивание телефонных переговоров — это типичное оперативно-розыскное действие, закрепленное в п. 9 ст. 6 Закона об ОРД. Суть его не меняется в зависимости от того, производит его оперативно-розыскной орган по собственной инициативе или по поручению следователя... Главное же — в процедуре контроля и записи переговоров отсутствует определяющий признак следственного действия — восприятие следователем информации, имеющей доказательственное значение: это делает не следователь, а представитель соответствующего органа» . Скажем также, что изложенные выше доводы о сущности контроля и записи переговоров как сугубо оперативно-розыскного мероприятия, а не следственного действия, всецело относятся к выемке и осмотру почтово-телеграфной корреспонденции, мнение о чем нами высказывалось много лет назад.

В то же время, мы, отнюдь, не сомневаемся в высокой информационно-познавательной сущности названных действий и в возможности использования их результатов в судебном доказывании. Но — в соответствующем уголовно-процессуальном режиме.

Скажем, латвийские законодатели, изучив опыт ряда европейских стран (Франции, Германии и др.), пошли по пути создания в своем

' Шейфер С. А. Следственные действия: система и процессуальная форма, М., 2001.

С,  63;

21

УПК самостоятельной главы «Следственные действия, осуществляемые в особом режиме». К таковым они относят: а) контроль всех видов легальной корреспонденции; б) контроль всех видов связи; в) аудио-контроль места или лица; г) видеоконтроль места; д) наблюдение и - слежка за лицом; е) наблюдение предмета или места; ж) в особом порядке осуществляемый следственный эксперимент; з) в особом порядке осуществляемое получение образцов для сравнительного исследования; и) контроль за преступной деятельностью.

Особый порядок этих действий, как пишет профессор Академии полиции Латвии А.К. Кавалиерис, из статьи которого мы заимствовали эти сведения, выражается трояко: во-первых, если все остальные осуществляются по решению лица, в производстве которого находится расследуемое дело, то эти - лишь по постановлению специально уполномоченных на то прокурора или судьи. Во-вторых, в отличие от всех других следственных действий, о факте проведения и результатах которых лицо, с кем или против кого они осуществляются, узнают сразу, о рассматриваемых действиях в период реализации эти лица не знают и потому не могут им противодействовать и влиять на получаемую в ходе этого информацию. И третье отличие. Рассматриваемые действия практически все осуществляются не лицом', расследующим дело, а их производство поручается соответствующим структурам полиции или иным уполномоченным на то институциям (см.: Кавалиерис А.К. Об одном аспекте интеграции криминалистической и оперативно - розыскной деятельности // Роль и значение деятельности профессора Р.С. Белкина в становлении и развитии современной криминалистики. М., 2002. С. 66 -70).

Мы также не считаем, что проверка показаний на месте, уже ранее выделяемая многими криминалистами в качестве самостоятельного следственного действия, (норма, регулирующая производство которого, предусмотрена ст. 194 УПК), таковым действительно является. Гносеологически и тактически проверка показаний на месте ничем не отличается от следственного эксперимента, выступая с этих позиций в качестве одного из его видов. Об этом со всей очевидностью свидетельствует анализ ст. 181 и 194 УПК РФ. Так, в соответствии со ст. 181 УПК, следственный эксперимент производится в целях проверки и уточнения данных, имеющих значение для уголовного дела... путем воспроизведения действий, обстановки или иных обстоятельств определенного события. При этом проверяется возможность восприятия

22

каких-либо фактов, совершения определенных действий, наступления* какого-либо события, а также выявляется последовательность происшедшего события и механизм образования следов. Ст. 194 УПК гласит, что «проверка показаний на месте заключается в том, что ранее допрошенное лицо воспроизводит на месте обстановку и обстоятельства исследуемого события; указывает предметы, документы, следы, имеющие значение для уголовного дела; демонстрирует определенные действия» (как говорится, найдите несколько различий).

Подведем итог: по нашему мнению, к следственным действиям, тактика которых составляет соответствующую часть содержания криминалистической тактики в целом, следует отнести такие: 1) следственный осмотр, в том числе такую его разновидность, как освидетельствование; 2) обыск (в том числе такая его разновидность, как выемка); 3) допрос (в том числе и очная ставка, являющаяся, как сказано, его разновидностью); 4) следственный эксперимент (в том числе путем воспроизводства и проверки показаний на месте); 5) предъявление для опознания; 6) назначение экспертизы (обращаем внимание: на наш взгляд, хотя есть и иные мнения, например приведенное выше, именно назначение экспертизы, а не сама экспертиза является следственным действием; сама же экспертиза в сути своей — лишь научное исследование представленных следователем объектов, предполагающее методику, а не тактику производства).

Здесь может возникнуть следующий, достаточно логичный вопрос: какое же противодействие следователь (будем говорить о нем, ибо следственная тактика — основной, так сказать, генетически обусловленный вид, подсистема криминалистической тактики) должен предупреждать или преодолевать при производстве таких действий, как осмотр или назначение экспертизы, производимых, так сказать, «бесконтактно» с лицами, имеющими иные, чем он, личные и профессиональные интересы в уголовном деле? И, следовательно: правомерно ли говорить о тактике этих следственных действий в контексте изложенного выше понимания криминалистической тактики в целом? Отвечу на этот вопрос утвердительно по двум таким причинам.