Файл: Taktika_ugolovnogo_presledovania_i_professionalnoy_zaschity_ot_nego.doc

В принципе в уголовно-процессуальный закон включаются лишь те обоснованные криминалистикой и теорией судебных доказательств приемы и рекомендации, которые проявили свою оптимальность при исследовании преступлений любых видов во всех мыслимых следственных ситуациях (об этом см. подробнее: Баев О. Я. Криминалистическая тактика и уголовно-процессуальный закон. Воронеж, 1977). Но это только в принципе. Далеко не со всеми включенными в действую-

30

щий уголовно-процессуальный закон тактическими приемами и рекомендациями можно согласиться, и не всегда законодатель в этом отношении последователен. Например, запрещение задавать наводящие вопросы в УПК РСФСР касалось почему-то лишь допроса свидетеля и потерпевшего, а также лица, дающего объяснения при производстве с ним опознания, но не было закреплено в такой же императивной форме относительно допроса обвиняемого или подозреваемого, хотя негативные возможные последствия использования такого тактического приема, как постановка наводящих вопросов, при допросе этих лиц ничем не меньше, чем при допросе свидетелей и потерпевших.

Отметим в этой связи, что ст. 189 (Общие правила производства допроса) УПК РФ, с одной стороны, устраняет это противоречие, но с другой — в то же время содержит в себе весьма уникальную формулировку." «Задавать наводящие вопросы запрещается. В остальном следователь свободен при выборе тактики допроса». Теоретическая и, главное, — практическая опасность такого положения очевидны (о чем более подробно будет говориться в гл. 5 настоящей работы). Представляется также тактически неверным то, что в соответствии со ст. 192 УПК допрос на очной ставке должен начинаться с выяснения отношений допрашиваемых между собой. Дело в том, что такое выяснение перед постановкой им вопросов по существу предмета этого следственного действия может иметь отрицательный «наводящий» эффект: лицо, которое понимает, что второй участник очной ставки даст изобличающие его показания, тут же может заявить, что отношения между ними неприязненные, и тем самым в некой степени опорочить такие показания. Вопрос об отношениях между допрашиваемыми выяснять, безусловно, надо, но вряд ли следовало бы обязывать следователя во всех ситуациях именно с него начинать очную ставку. И тем не менее, закон есть закон, и содержащиеся в нем приемы и предписания, выраженные в императивной (обязательной) форме, подлежат неукоснительному их выполнению и соблюдению.

Говорить о тактическом приеме как о «наиболее оптимальном поведении, способе действия», как то предлагается В. И. Комиссаровым и некоторыми другими авторами, думается, излишне амбициозно (не обращая даже внимание на саму некорректность словосочетания «наиболее оптимальное»: оптимальное означает наилучшее). Проблема оптимальности настолько сложна и неоднозначна, что о том, наилучшим

31

ли был использованный прием или нет, можно судить лишь по результатам его применения в конкретных условиях, в конкретной тактической ситуации. Нам представляется, что точнее говорить не об оптимальности, а о рациональности приема. Иными словами, стоящую перед субъектом тактическую цель в принципе можно достигнуть несколькими способами действий; один из них нам в настоящее время теоретически и эмпирически представляется более рациональным — его-то мы и облекаем статусом тактического приема, осознавая при этом, что, возможно, теория и практика криминалистики в дальнейшем создаст более рациональный способ действия для достижения той же тактической цели.

Более сложный и, конечно же, более принципиальный характер носит вводимое в определение тактического приема указание на такое непременное его свойство, как допустимость. Есть мнение, что включение указания на него в определение тактического приема необоснованно, ибо это аксиоматичное положение. Действительно, это аксиоматично. Но само понимание допустимости тактического приема настолько дискуссионно, что не может не сказаться на самой сущности разрабатываемых криминалистикой тактических средств. Прежде чем рекомендовать тот или иной способ действия в качестве тактического приема, принципиально важно решить вопрос о его допустимости, и именно на это направлено данное указание в определении сущности тактического приема как одной из основных криминалистических категорий.

По мнению большинства исследователей этих проблем, тактический прием допустим, если он отвечает трем взаимосвязанным и взаимообусловленным условиям (критериям): законности, нравственности и избирательности воздействия. Рассмотрим эти критерии в силу их, как сказано, принципиальнейшей значимости подробнее.

Тактический прием должен быть законен, правомерен. Это означает его применение субъектом соответствующего вида криминалистической тактики (в нашем случае следователем) в рамках и пределах его компетенции, при неукоснительном соблюдении им установленных законом запретов или обязанностей на то или иное поведение (например, наводящее вопросы запрещаются) и предписаний об условиях производства отдельных следственных действий (например, лиц, предъявляемых для опознания, должно быть не менее трех)

32

Принципиальное значение для оценки допустимости тактического приема расследования с позиций критерия его законности имеют положения ст. 164 УПК: «При производстве следственных действий недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер». В то же время, заметим попутно, что и в этом, на первый взгляд не вызывающем сомнений положении, не все так просто. В частности, как понимать в его контексте предупреждение свидетеля и потерпевшего перед началом их допроса по ст. 307 и 308 УК РФ? Разве это не угроза, но угроза законная и вполне допустимая уголовной ответственностью за дачу этими лицами заведомо ложных показаний или за отказ от дачи показаний?

С этим процессуальным предписанием корреспондируется ст. 302 УК, установившая весьма строгую уголовную ответственность (до восьми лет лишения свободы при отягчающих обстоятельствах) за принуждение подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля к даче показаний либо эксперта к даче заключения путем применения угроз, шантажа и иных незаконных действий со стороны следователя или лица, производящего дознание (также попутно обратим внимание, что речь в данной статье идет об уголовной ответственности следователя или дознавателя вне зависимости от того, правдивые эти показания или ложные, если делается попытка их получить запрещенными этой нормой закона способами).

Этичность тактического приема означает, что он должен соответствовать принципам морали и нравственности, требованиям общей и судебной этики. Это, казалось бы, очевидно. Но как раз именно оценка допустимости конкретных тактических средств с позиций их этичности вызывает наибольшие разногласия среди криминалистов. К сожалению, на наш взгляд, большинство из них, по сути, решают этот вопрос, можно сказать, ригористически, исходя из личного понимания морали и нравственности, не утруждая себя сколь-нибудь серьезным этическим обоснованием своего мнения. Следует в этой связи согласиться с А. Д. Бойко-вым, заметившим, что наиболее существенным недостатком многих работ по судебной этике как раз и является то, что нравственные оценки тех или иных тактических приемов следователя, адвоката авторами не обосновываются, а лишь провозглашаются (см.: Бойков А. Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М., 1978).

Понимая всю серьезность подобных «обвинений», в подтверждение сказанному приведем несколько мнений ученых по вопросу этической

допустимости одного и того же приема из арсенала следственной тактики. Он заключается в создании у подследственного преувеличенного представления об объеме имевшихся у следователя доказательств и их значимости.

М. С. Строгович: «Нет никаких сомнений в том, что (это) есть обман лица, сообщение ему ложных сведений, а не что иное. Но солгать можно прямо, словами, а можно то же сделать более сложным способом, — таким образом, что слова и предложения сами по себе ложными не являются, но они так построены и даны в таком контексте, сказаны таким тоном и с такой мимикой, что тот, кому они высказаны, ложь примет за правду, а правду за ложь. А это есть обман, ложь, которая от того, что она подана в особо хитроумной форме, не делается допустимой; наоборот, она приобретает особо нетерпимый, незаконный и аморальный характер».

Мнение Г. Ф. Горского и Д. П. Котова по этому же поводу: «При создании преувеличенного представления об объеме отдельных доказательств следователь всегда неизбежно стоит на грани лжи. Это всегда необходимо учитывать».

Р. С. Белкин, проанализировавший приведенные мнения, приходит к иному выводу — о допустимости этого тактического приема без каких-либо оговорок, ибо видит в нем лишь создание следователем условий, при которых у подследственного может сформироваться ошибочное представление об объеме имеющихся в распоряжении следователя доказательств: «Он (следователь) лишь создает такие условия, при которых у подследственного это формирование становится возможным, а случится это или нет, зависит целиком от подследственного, от свободно выбранной им позиции» (Белкин Р. С. Указ. соч. С. 138—139).

Таким образом, как видим, эти авторы приходят к принципиально различной этической оценке допустимости рассматриваемого тактического приема. С одной стороны, прав Р. С. Белкин, который заключает свой анализ мнений различных авторов по проблеме допустимости ряда тактических приемов словами: «Криминалистическая тактика не рассчитана на «эксцесс исполнителя» и не может во всех случаях предусматривать популярную в технике «защиту от дурака» в виде, например, системы предохранителей, не позволяющих по невежеству или небрежности нажать спусковое устройство» (там же. С. 140).

С другой стороны, тем не менее, криминалистика разработала ряд систем оценки этической допустимости тактических средств. И такой

34

подход не только вполне допустим, но и плодотворен. Аккумулирование в них этических принципов и знаний в приложении к специфике различных аспектов криминалистической деятельности и к ее различным субъектам позволяет хотя бы в определенной степени решать столь насущный и вечно актуальный вопрос о правоприменении как нравственной самости, если не исключить, то хотя бы уменьшить вероятность подхода к праву как к «факультету ненужных вещей» — науки о формальностях, бумажках, процедурах»1.

И все же при всей, казалось бы, тщательнейшей разработанности этих проблем, предлагаемые отдельными авторами критерии нравственного поведения и действий профессиональных участников тактической деятельности в уголовном процессе, не вызывая в большинстве своем принципиальных возражений, страдают, на мой взгляд, одним общим существенным недостатком: они оказываются в отдельных ситуациях либо недостаточными, либо «размытыми» для оценки с их позиций этической допустимости конкретных тактических средств в конкретных поражающе многообразных ситуациях практической деятельности.

Весьма показательны в этом отношении следующие данные относительно допустимости тактических приемов, основанных на обмане, приводимые в одной из работ Р. С. Белкиным: «Опрос 210 следователей органов прокуратуры и внутренних дел свидетельствует, что 75% респондентов считают обман допустимым, хотя и прибегают к нему в своей практике редко или вообще не прибегают; 10% считают обман аморальным и недопустимым в следственной практике, указывая в то же время, что рекомендуемые в литературе «хитрости» и «ловушки» они не считают основанными на обмане; 15% респондентов в той или иной форме уклонились от прямого ответа. К этому следует добавить, что некоторые из тех следователей, которые отрицают правомерность обмана, в личной беседе приводили подчас такие примеры, которые свидетельствовали об их нечетком представлении об обмане или слишком узком толковании этого понятия» (Белкин Р. С. Нравственные начала деятельности следователя органов внутренних дел. Лекция. М, 1999. С. 13).

Видимо, для того, чтобы критерий этичности тактических средств «работал», позволял в каждом конкретном случае наиболее точно и объ-

1 Домбровский Ю. Факультет ненужных вещей. М., 1989. С. 87.

35

ективно оценить допустимость отдельных из них, он должен представлять значительно более разветвленную систему, в идеале охватывающую все мыслимые средства и ситуации, возникновение которых возможно в деятельности того или иного профессионального участника тактической деятельности в уголовном процессе. И, как сказано, криминалистика и судебная этика, правда лишь в основном применительно к деятельности следователя, создали несколько таких систем. Обычно они представляют собой наборы условий, которым, на взгляд их авторов, с позиции нравственности и морали, принципов общей и судебной этики должен соответствовать избираемый тактический прием. Уязвимость такого подхода, на мой взгляд, заключается в том, что такие системы всегда «открыты»: они всегда могут быть дополнены и другими не менее значимыми с точки зрения этики положениями (количество последних представляется неисчерпаемым).

Более плодотворным, «работоспособным» представляется подход к созданию системы условий, составляющих критерий этической допустимости тактических средств следователя, предложенный И. Е. Быхов-ским. Им сформулирован практически исчерпывающий ряд положений, ни одного из которых не должен нарушать тактический прием. Иными словами, если тактический прием не нарушает ни одного из предлагаемых им условий — он с позиции этики допустим и может использоваться следователем. Здесь, думаем, уместно заметить, что заповеди Моисея, на которых строится, в сущности, вся современная мораль и этика, также негативны по форме: не убий, не укради, не лжесвидетельствуй ...

Итак, по мнению И. Е. Быховского, тактический прием расследования не должен: 1) унижать честь и достоинство обвиняемого, подозреваемого или иных лиц; 2) влиять на позицию невиновного, способствуя признанию им несуществующей вины; 3) оправдывать само совершение преступления и преуменьшать его общественную опасность; 4) способствовать оговору со стороны обвиняемого или иного лица других невиновных лиц, а также обвинению виновных лиц в большем объеме, нежели это соответствует их фактической вине; 5) строиться на неосведомленности подозреваемого, обвиняемого или иных лиц в вопросах уголовного права и процесса; 6) способствовать развитию у обвиняемого, подозреваемого или иных лиц низменных чувств, даче ими ложных показаний, совершения других аморальных поступков;

36

7) основываться на сообщении следователем обвиняемому, подозреваемому или иным лицам заведомо ложных сведений, в частности, о происхождении предметов или документов; 8) подрывать авторитет органов прокуратуры, МВД, суда (см.: Быховский И. Е. Процессуальные и тактические вопросы следственных действий. Автореф. дисс. . . д-раюрид. наук. М., 1976).