ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 31.10.2020
Просмотров: 1961
Скачиваний: 5
46
властных органов, обеспечивающих правовую свободу и обладающих монополией на принуждение к соблюдению
правовых норм.
Первоначально правовые нормы в какой-то мере могут поддерживаться институтами родоплеменного со-
общества. Но правогенез разрушает родоплеменные структуры.
Институты потестарной власти подчиняли человека интересам родоплеменного сообщества и тем самым
интегрировали общину. С появлением собственности эгоистические частные интересы разрушают целостность и
жизнеспособность старого сообщества. Поэтому в прежнем своем качестве имеющиеся властные институты непри-
годны для обеспечения правового общения. Нужны властные институты, которые действовали бы в интересах
свободных субъектов-собственников. Прежде всего, должна измениться функция властной организации сообщест-
ва. Функциональное изменение влечет за собой и структурные изменения в организации власти, появление новых
органов власти, изменение роли правителей и народного собрания и т.д.
Политогенез изменяет
форму права
(см. 7.4.). Если первоначально нормы права закрепляются в форме обычая, то
по мере формирования государственных институтов обычай не только санкционируется властным авторитетом, но и
дополняется, а затем и вытесняется официальной формой выражения права. Причем сначала преобладает прецедентная
официальная форма: суды и другие властные органы, разрешая конкретные споры о праве, формулируют нормы, кото-
рыми они пользуются в дальнейшей практике. Законная же форма права преобладает уже в относительно развитых пра-
вовых систем, например, в классическом римском праве.
Итак, во-первых, в ходе политогенеза правового типа формируются властные органы, встающие над родоп-
леменным сообществом, обеспечивающие правовую свободу. Во-вторых, правовые нормы, связывающие субъектов
права в гражданское сообщество типа ό ς, предполагают формирование центрального аппарата управления, ав-
торитетно формулирующего правовые нормы и охраняющего правопорядок.
4.3.4.
М
ЕХАНИЗМ ПРАВООБРАЗОВАНИЯ
.
Ч
АСТНОЕ ПРАВО И ПУБЛИЧНОЕ ПРАВО
В контексте генезиса права необходимо различать
правообразование
и
официальное правотворчество
. Пер-
вое – независимый от законодателя, и в этом смысле объективный, процесс формирования права. Правообразова-
ние происходит по мере исторического прогресса свободы и проявляется в виде новых форм свободного взаимо-
действия людей. Второе – сознательно-волевая процедура формулирования правовых норм в законах и других
официальных актах
66
.
Говоря об
объективном
процессе формирования права, не следует полагать, что это процесс чисто стихий-
ный и что правовые нормы возникают помимо воли и сознания субъектов права. Правовые нормы вырабатываются
правосознанием, складываются в сознательно-волевых отношениях между свободными индивидами, признаются
сообществом субъектов права и формулируются властными субъектами, законодателями. Другими словами, не су-
ществует какого-то идеального объективного права.
В ходе исторического процесса правообразования постепенно обособились две взаимосвязанные сферы пра-
вового общения – сфера частного права и сфера публичного права.
Нормы частного права
– это нормы, регулирующие отношения частных лиц. Точнее, это нормы отношений
обмена, сторонами которых являются свободные индивиды и другие частные лица, выступающие в этих от-
ношениях как формально равные и формально независимые друг от друга субъекты. В этих отношениях нет пове-
ления и подчинения сторон. Государственные органы, если они участвуют в частноправовых отношениях, высту-
пают в этих отношениях как субъекты частного права, т.е. не обладают здесь властными полномочиями. Нормы
частного права сначала складываются в отношениях частных лиц, а затем официально выражаются, формулируют-
ся как признанные, гарантированные государством образцы (модели) поведения.
В случае нарушения нормы частного права лишь потерпевшее частное лицо вправе заявить о совершении
правонарушения (деликта). Причем на ранней исторической стадии правогенеза в случаях нарушения нормы ча-
стного права полномочия преследования, принуждения и даже наказания правонарушителя принадлежали само-
му потерпевшему. Правомерность действий потерпевшего в отношении правонарушителя санкционировалась и
контролировалась тем коллективом субъектов права, к которому принадлежали обе стороны.
По мере формирования государства (с возникновением судов и органов исполнительной власти, с утвер-
ждением государственной монополии на принуждение) реагирование на частноправовой деликт, юридическое
преследование, принуждение и, тем более, наказание правонарушителя превратились в публично-правовую
функцию. Однако и в исторически развитой правовой ситуации правопорядок позволяет потерпевшему частному
лицу самому потребовать от правонарушителя соблюдения нормы частного права, угрожая принуждением со сто-
роны государства.
Нормы публичного права
регулируют отношения, в которых хотя бы одной стороной выступает публично-
властный субъект (государство, государственный орган), осуществляющий властные полномочия. К публичному
относятся конституционное, уголовное, административное, процессуальное право (см. 9.2.1.).
Публично-правовые нормы складываются или вырабатываются в процессе осуществления государственной
власти. При установлении новых норм публичного права законодатели или суды руководствуются требованиями
обеспечения правовой свободы, выраженными в общественном правосознании.
Нормы публичного права содержат предписания определенного поведения, обязательные для адресатов
нормы. При нарушении этих норм полномочия принудительного их осуществления, преследования и наказания
правонарушителей принадлежат не потерпевшим от деликтов, а компетентным государственным органам.
Но в начале правогенеза
еще не было разделения
частного и публичного права. Так, нормы, предшествовав-
шие современным нормам уголовного права о преступлениях против личности и собственности, первоначально
могли функционировать по той же схеме, что и нормы частного права: потерпевший или его родственники требо-
вали компенсации или мстили преступнику, если он находился в их власти, причем мера воздаяния за преступле-
66
См.:
Нерсесянц В.С.
Право – математика свободы. М., 1996. С.18.
47
ние контролировалась коллективом субъектов права и его органами. Если же преступник был недосягаем для по-
терпевшего, то последний обращался за защитой к коллективу и его органам. Конечно, нормы, наказывающие за
преступления против коллектива (против общественной безопасности и порядка), всегда применялись самим кол-
лективом или его органами.
По мере формирования государства применение санкций уголовного права превратилось в монополию ком-
петентных государственных органов. Но у индивида как частного лица сохранилось право на самозащиту от пре-
ступных посягательств вплоть до причинения вреда посягающему лицу.
Нормы (новые нормы) частного права даже в развитых правовых системах складываются, как правило, в
форме обычая, а затем выражаются в официальной форме. Официальной форме публичного права, особенно в ис-
торически неразвитых культурах, тоже предшествуют публичноправовые обычаи. Но по мере развития законо-
дательства и судебной практики публичноправовой обычай становится анахронизмом; например, сохранение в
Великобритании некоторых конституционных норм в форме обычая – это один из архаизмов британской правовой
системы. В сфере публичного права сознательно-волевая, творческая роль законодателя (официальное правоуста-
новление) играет гораздо большую роль, нежели в сфере частного права.
Правогенез начинается в сфере обмена, в отношениях товарообмена (обмена социальными благами). Обмен
может быть эквивалентным (равное обменивают на равное) и произвольным (например, тот, у кого больше силы,
навязывает другому условия обмена). Субъекты, участвующие в отношениях свободного обмена, являются собст-
венниками обмениваемых благ и признают друг друга таковыми. В отношениях свободных субъектов-собствен-
ников произвол неприемлем: либо тот, кому навязывают невыгодные условия, не будет участвовать в таком обме-
не, либо прекратятся отношения собственности
67
. Поэтому
нормальные
отношения обмена между свободными
субъектами-собственниками возможны лишь как отношения эквивалентного, справедливого обмена, как отноше-
ния формального равенства, договорные отношения. Это и есть
правовые отношения
, в которых складываются
ча-
стноправовые
нормы, иначе – нормы эквивалентного обмена (купли-продажи, мены, займа, найма, дарения, пере-
возки, хранения, поручительства, брачно-семейные нормы и т.д.). Имеются в виду дозаконные правоотношения,
нормы которых закрепляются в форме обычая, а затем официально признаются и формулируются судьями и зако-
нодателями.
Таким образом, во-первых, частное право формируется в отношениях свободного обмена, или товарообмена.
Во-вторых, участники этих отношений, товаровладельцы выступают как свободные субъекты, формально равные и
формально независимые друг от друга. В-третьих, в отношениях свободного обмена достигается эквивалентность
обмениваемых социальных благ, или уравнивающая справедливость
68
.
Нормы частного права в какой-то мере могут соблюдаться без принуждения – например, в той мере, в кото-
рой субъекты отношений обмена считают полезным придерживаться принципа эквивалентности. Но между собст-
венниками неизбежно существуют противоречия и конфликты. Для регулирования этих коллизий сообщество
создает государственные органы, задача которых – обеспечение правовой свободы. В процессе формирования и
развития этих органов вырабатываются нормы публичного права, в соответствии с которыми действуют эти орга-
ны.
Более подробно взаимосвязь частного права и публичного права можно объяснить следующим образом.
Для нормальных отношений обмена необходимо публично-властное признание и обеспечение правовой
свободы. Люди могут быть субъектами частного права (владеть, пользоваться и распоряжаться обмениваемыми со-
циальными благами), когда обладают необходимым для этого, гарантированным объемом (количеством) свободы.
Иначе говоря, они должны обладать исходным
правовым статусом
, который необходим для самостоятельного уча-
стия в правоотношениях. Этот статус взаимно признается внутри круга правового общения и гарантируется власт-
ными органами. В исторически неразвитых правовых культурах этот статус отличает субъектов права, или полно-
правных субъектов, от иных категорий населения.
Такой исходный правовой статус проявляется в виде набора первичных прав. В условиях разделения на сво-
бодных и несвободных, полноправных и неполноправных это права полноправных граждан или сословные права-
привилегии. Первоначально это права, составляющие лишь абсолютный минимум правовой свободы (см. 2.2.4.).
В основе первичных прав лежат притязания участников обмена на признание их
правосубъектности
. Эти
притязания суть не произвольные желания, а притязания на такую меру индивидуальной свободы, которая уже
объективно возможна в конкретной культуре. Они – результат субъективного осознания этой объективной воз-
можности.
С одной стороны, эти права, или правопритязания, взаимно признаются субъектами обмена, когда они за-
ключают договоры и устанавливают взаимные права и обязанности. С другой стороны, эти права должны офици-
ально признаваться и защищаться институтами публичной власти.
Последнее не означает, что древние законодатели составляли “каталоги” основных прав и свобод или хотя бы
формулировали эти права в отдельных законах. Официальное провозглашение основных прав не является непремен-
ным условием их существования. Для того чтобы фундаментальные правовые притязания имели официально-
властное признание, выражение и защиту, не обязательно перечислять их в специальном законе. Они гарантируются
67
Любой участник социального обмена предполагает, что он может выиграть от неэквивалентного обмена с партнерами, присвоив часть об-
мениваемых благ безвозмездно. И хотя участники обмена в примитивном обществе нередко на добровольных началах приходят к равновыгодному об-
мену результатами деятельности друг друга, в основу которого неизбежно закладывается принцип эквивалентности, возможен и иной вариант, когда
социально сильные субъекты обеспечивают себе односторонние преимущества. Но, в конечном счете, выигрыш оказывается иллюзорным. Социально
сильные всегда вынуждены пользоваться продуктами деятельности остальных. Если первые навязывают вторым невыгодные условия обмена, причи-
няют им ущерб, то это не дает последним возможности воспроизводить их силы для обслуживания нужд своих партнеров, что отрицательно сказывает-
ся и на потребителях их продукции. В такой ситуации ни паразитирующие потребители, ни угнетаемые производители не имеют стимулов к наращива-
ния производства. Паразитирующие стремятся совершенствовать методы изъятия, а производители, если они не могут устранить подобную систему
иными способами, работают столько, чтобы продуктов труда хватало лишь им самим на самую скромную жизнь. Фонд потребления в обществе, где
господствует принцип неэквивалентного обмена, неизмеримо меньше и хуже по качеству, чем в аналогичном по масштабам обществе с преимущест-
венно эквивалентным обменом (подробнее см.:
Дробышевский С.А.
Указ. соч. С. 99–100).
68
См.:
Мамут Л.С.
Право как отношение // Wahrheit und Wahrhaftigkeit in der Rechtsphilosophie. B., 1987. S. 264–266.
48
уже постольку, поскольку законы и другие официальные акты защищают правовую свободу. В этих актах принципы
правовой свободы конкретизируются применительно к различным социальным ситуациям, “развертываются” в сис-
тему правил поведения
69
.
Как уже было сказано, в структуре публичного права различаются нормы конституционного, уголовного,
административного и процессуального права. Причем эта структура проявляется уже на ранней стадии правогене-
за.
Ранние нормы конституционного права (как и все нормы права, они возникают в форме обычая) опре-
деляют круг полноправных субъектов, способных вступать в отношения обмена, участвовать в народном собрании
(собрании полноправных субъектов), занимать властные должности, пользоваться судебной защитой и нести юри-
дическую ответственность. Для защиты нормальных отношений обмена нужны нормы уголовного права, которые
угрозой наказания охраняют жизнь и здоровье, свободу и личную неприкосновенность, имущество полноправных
субъектов, а также иных субъектов права. Для пресечения правонарушений требуются полиция и нормы админи-
стративного (полицейского) права, в соответствии с которыми действует полиция. Наконец, для разрешения спо-
ров о праве и наказания правонарушителей нужны суды и нормы процессуального права, регламентирующие су-
дебную процедуру (см. 9.2.1.).
Такова логика объективного процесса правообразования.
69
См.:
Варламова Н.В.
Указ. соч. С.102.
49
Г
ЛАВА
5
ИСТОРИЧЕСКИЕ
ТИПЫ
ПРАВА
И
ГОСУДАРСТВА
5.1.
П
РАВОПОНИМАНИЕ И ТИПОЛОГИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА
Историческая типология права и государства – это их
основная
классификация. Она объясняет историче-
ские проявления сущности права и государства. Все остальные классификации (по форме права, по форме госу-
дарства, в зависимости от политического режима или социальной структуры и т.д.) касаются отдельных сторон
права и государственности.
Теоретические представления об историческом развитии права и государства, как и концепции их происхо-
ждения, определяются соответствующими понятиями права и государства. Так, в позитивистской типологии речь
идет, по существу, не только и не столько о типах права и государства, сколько о типах политической власти, по-
литической организации общества. При этом разные по своей сущности объекты, тем не менее, обозначаются как
исторические типы государства. Либертарно-юридическая же типология строится на основе различения правово-
го (государственно-правового) и силового (деспотического) способов социальной регуляции и политической орга-
низации.
Также эти представления отражают определенную философию истории, концепцию всемирного историче-
ского развития, в которую они вписываются как один из ее аспектов. Если всемирная история объясняется как об-
щественный прогресс (развитие по восходящей линии), то отдельные этапы прогрессирующего государственно-
правового развития рассматриваются в теории как исторические типы права и государства.
Например, согласно философии истории Гегеля, всемирная история представляет собой поступательный
процесс развития духа свободы. Поэтому исторические типы государства выступают, в гегелевской интерпрета-
ции, как проявления свободы в ее развитии – от свободы лишь одного правителя при несвободе всех остальных
(восточная теократия) к свободе некоторых (демократия или аристократия в греко-римском мире) и, наконец, к
свободе всех в западноевропейской конституционной монархии.
Наиболее известные варианты позитивистской типологии – это так называемые формационный (марксист-
ская типология) и цивилизационный подходы к типологии государств. Оба варианта типологии относятся к клас-
сическому легистскому позитивизму. В обоих вариантах объекты типологии группируются на основе силового
понятия государства. Поскольку государство (верховная власть) объявляется источником и творцом права, то в по-
зитивистской типологии основное внимание уделяется именно типам государства (политического господства).
5.1.1.
Ф
ОРМАЦИОННАЯ ТИПОЛОГИЯ В ТЕОРИИ КЛАССОВОГО НАСИЛИЯ
С точки зрения марксизма, общественный прогресс определяется развитием экономики. При этом марксизм
рассматривает историю
цивилизованного
человечества как историю классов и классовой борьбы, классового на-
силия. (Классы в данном контексте – это большие группы людей, связанных общим отношением к средствам про-
изводства). Соответственно историческое возникновение и развитие государства и права объясняются классовым
насилием и борьбой исторически сменяющих друг друга классов.
Согласно марксовой философии истории, общество развивается от доклассового (архаическая формация)
через классовое (экономическая формация) к бесклассовому (коммунистическая формация). Причем государство и
право появляются, существуют и развиваются лишь в классовом обществе. В доклассовом (первобытном) обществе
государства и права еще нет, а в бесклассовом (коммунистическом) обществе государство и право “отомрут”, будут
заменены ненасильственными формами социального управления.
По марксизму, история классов и классовой борьбы началась с возникновением собственности на средства
производства и завершится после упразднения собственности. Причем собственность (следовательно, право и го-
сударство) оценивается в марксизме как неизбежное зло: до тех пор, пока общественное производство не в состоя-
нии удовлетворять любые потребности всех членов общества, сохраняются собственность на средства производст-
ва и присвоение собственником продукта, произведенного чужим трудом. Но когда производство позволит удов-
летворять потребности всех, и собственность на средства производства исчерпает свою “положительную сущ-
ность”, она будет упразднена насильственным или мирным путем.
Иначе говоря, согласно марксизму, на определенном историческом этапе собственность необходима, но она
порождает насилие, угнетение, страдания трудящихся масс и вообще все социальное зло, включая государство и
право как формы классового насилия.
Отсюда ясно, что марксизм (коммунистическая, пролетарско-классовая идеология) есть разновидность правового
нигилизма (см. 6.3.). Марксистское понимание исторического смысла собственности (и свободы) приводит к отрица-
нию ценности права и государства. В марксизме общественный прогресс объясняется как историческое движение к
коммунистическому обществу, в котором человечество освободится от угнетения и насилия, сбросит с себя “оковы” го-
сударства и права. При таком понимании собственности и свободы ценность права и государства определяется тем, что
они “отомрут”. В марксистской трактовке, право и государство суть, хотя и неизбежное, но все же исторически прехо-
дящее зло.
В сталинской интерпретации марксизма история предстает как последовательная смена общественно-
экономических формаций – исторических эпох, или исторических состояний общества. Каждая формация опреде-
ляется способом производства. Развитие производительных сил и производственных отношений изменяет способ
производства, что и приводит к смене формаций.
50
Маркс называл пять способов производства – азиатский, античный, феодальный, буржуазный и коммуни-
стический. Сталин выбросил из этого ряда азиатский способ производства (и связанный с ним восточный деспо-
тизм), так как этот способ плохо укладывается в историю сменяющих друг друга формаций, а к тому же он похож
на сталинский колхозный строй. Далее, Сталин разделил историю не на три, а на пять формаций – первобытнооб-
щинную, рабовладельческую, феодальную, буржуазную (капиталистическую) и коммунистическую. Все эти фор-
мации проявляются (или
должны
проявиться) в ходе мировой истории, но не в истории каждого конкретного на-
рода.
Рабовладельческий строй, феодализм и капитализм – это классовые (классово-антагонистические) форма-
ции. Им соответствуют
три исторических типа
государства и права – рабовладельческий, феодальный и буржуаз-
ный (капиталистический).
В каждой классовой формации действуют два основных класса, борьба которых, по марксистской версии,
определяет ход истории. При этом экономически господствующий класс создает государство и право (инстру-
менты классового насилия) и, тем самым, конституирует себя как класс, политически господствующий. Следова-
тельно, типы государства и права суть три исторических типа силового классового господства.
Сущность государства и права в марксистском понимании – организованное классовое насилие (диктатура)
эксплуататорского класса по отношению к классу эксплуатируемому – остается неизменной в каждом из трех ис-
торических типов. Сменяются лишь основные классы и формы классового насилия. Так, сущность рабовладельче-
ского типа государства и права – диктатура класса рабовладельцев по отношению к эксплуатируемому классу ра-
бов; сущность феодального типа – диктатура феодалов по отношению к крепостным крестьянам и т.д.
Капитализм считается исторически последней классовой формацией. По марксистской версии истории, в
наиболее развитых капиталистических странах должна победить пролетарская (социалистическая) революция, по-
сле которой будет упразднена собственность на средства производства и общество вступит в эпоху коммунизма.
Но настоящий, или полный, коммунизм непосредственно из капитализма получиться не может. Между капита-
лизмом и полным коммунизмом должен быть переходный период – социализм.
В марксистской утопии, которая называется “научный коммунизм”, считалось, что государство и право бу-
дут отмирать лишь по мере приближения полного коммунизма. Но в переходный период, при социализме они со-
хранятся. При этом возникнет новый исторический тип государства – социалистический (диктатура пролетариа-
та). Социалистическое государство будет властным инструментом создания (построения) коммунизма.
Социалистическое государство рассматривалось в “научном коммунизме” как государство принципиал ь-
ного иного типа, как “полугосударство”, или “отмирающее государство”. Его отличие от всех прежних типов го-
сударства объяснялось следующими соображениями: государство (и право) имеет эксплуататорскую природу и
выражает диктатуру эксплуататорского меньшинства по отношению к эксплуатируемому большинству; наобо-
рот, социалистическое государство, якобы, имеет антиэксплуататорскую природу и выражает диктатуру бывше-
го эксплуатируемого большинства по отношению к свергнутому эксплуататорскому меньшинству. Эти сообра-
жения позволили Ленину сформулировать новый софизм: диктатура пролетариата неизмеримо демократичнее
любой буржуазной демократии (= диктатуры класса буржуазии).
Праву в “научном коммунизме” отводилась иная судьба. В отличие от Сталина и современных сторонников
марксизма, Маркс и Ленин признавали, что никакого социалистического права, т.е. послебуржуазного типа права,
быть не может. Полагая буржуазное право высшим историческим типом права, при котором достигаются всеобщее
формальное равенство, Маркс не допускал формального равенства при социализме. Он лишь говорил о сохране-
нии и использовании при социализме принципа буржуазного права для контроля за мерой труда и мерой по-
требления (“от каждого – по способности, каждому – по труду”). Согласно Марксу и Ленину, при социализме вне
сферы потребления нет права
70
.
Но впоследствии, в СССР, социалистическим правом стали называть властно-приказные, силовые по своей
сущности, акты советского тоталитарного режима.
Современные марксисты, творчески развивая теоретическое наследие классиков марксизма-ленинизма, вы-
деляют в рамках формационной типологии уже пять типов государства и права. С одной стороны, эта модернизи-
рованная типология ставит в начало ряда уже не рабовладельческий, а восточный, или древневосточный, тип “го-
сударства и права” (“государство азиатского способа производства”). С другой стороны, незыблемая вера в неиз-
бежную победу коммунизма позволяет марксистам утверждать, что в ХХI в. будут преобладать “государство и пра-
во социалистического типа”
71
.
Между тем, никакого коммунистического “освобождения” человечества от государства и права нет и пока
не предвидится. Насильственное “освобождение” от собственности при социализме, силовое замещение государ-
ственности и права тоталитарной организацией общества оказались лишь эпизодом в эпоху индустриального раз-
вития. Как искусственная (навязанная насильственным путем) и поэтому нежизнеспособная деспотическая форма,
тоталитаризм был инородным телом в цивилизации персоноцентристского типа. Тоталитаризм относительно бы-
стро разрушается, и в посттоталитарном обществе восстанавливаются правовая регуляция и государственность.
В контексте формационной типологии наиболее ярко проявляются марксистское извращение сущности го-
сударственно-правового общения и коммунистический правовой нигилизм. Изображая сущность государства и
70
Подробнее см.:
Нерсесянц В.С.
Философия права. М., 1997. С. 122–130).
71
“Реставрация Бурбонов во Франции в начале XIX в. не означала того, что буржуазное государство и право потеряли какие бы то ни было исто-
рические перспективы, стали ненужными. Падение Парижской Коммуны не остановило, а усилило рабочее движение, наиболее серьезным дости-
жением которого явилось создание системы социалистических государств. Ничего не меняет в общем историческом развитии и утрата рабочим
классом России своего государства, поскольку остается нерешенным главное противоречие капиталистического способа производства – противоре-
чие между общественным способом производства и частнокапиталистическим способом присвоения результатов труда. Это противоречие неиз-
бежно будет решено в пользу трудящихся, а его решение возможно только в рамках социалистического общества. Историческую миссию, с которой
в силу определенных субъективных и объективных причин не справился рабочий класс России, успешно выполнит рабочий класс другой страны, а
впоследствии и рабочий класс России. Эпоха социализма столь же неизбежна, как и ныне господствующий капиталистический строй” (
Сырых В.М.
Теория государства и права / Отв. ред. С.А.Чибиряев. М., 1998. С.466).