Файл: Anufrieva_L_P_-_Pravo_VTO_-_teoria_i_praktika_primenenia.pdf
ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 20.11.2020
Просмотров: 4440
Скачиваний: 120
соглашения <2>.
--------------------------------
<1> Переговоры ЕС и США по Соглашению о Трансатлантическом торговом и инвестиционном
партнерстве начались в июле 2013 г., и в случае успешного завершения договоренность покроет
приблизительно 40% мирового ВВП, регулируя существенную долю мировой торговли и прямых иностранных
инвестиций. Сегодня стоимость товаров и услуг в рамках торговых отношений между США и ЕС оценивается в 2
млрд. евро. По оценкам посла США в ЕС Э. Гарднера, Трансатлантическое соглашение станет "экономическим
аналогом НАТО" (см.: Кривецкая О. Торговля услугами в соглашении о Трансатлантическом торговом и
инвестиционном партнерстве. URL: http://trade.ecoaccord.org/news/dev/25.09.2014 (дата обращения: 19.11.2014)).
<2> См.: Кривецкая О. Указ. соч.
Таким образом, защита инвестиций по-прежнему основывается преимущественно на системе
двусторонних договоров. Однако сегодня такой взгляд на международно-правовое регулирование инвестиций,
заключающийся в сведении его лишь к двусторонним актам, был бы в корне ошибочным, поскольку
современное международное право располагает правопорядком, установленным нормами и принципами ВТО,
которые могут быть распространены на иностранные инвестиции либо потенциально пригодны для
регулирования инвестиционных отношений. Такого рода принципы и нормы содержатся в
<1>,
<2>, а также в
<3> и некоторых других правовых актах ВТО.
--------------------------------
<1> Генеральное
по торговле услугами (ГАТС/GATS) (заключено в г. Марракеше 15 апреля
1994 г.) // СЗ РФ. 2012. N 37 (приложение, ч. VI). С. 2785 - 2817.
<2>
по связанным с торговлей инвестиционным мерам (ТРИМс/TRIMs) (заключено в г.
Марракеше 15 апреля 1994 г.) // СЗ РФ. 2012. N 37 (приложение, ч. VI). С. 2650 - 2653.
<3>
по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС/TRIPS) (заключено
в г. Марракеше 15 апреля 1994 г.) // СЗ РФ. 2012. N 37 (приложение, ч. VI). С. 2818 - 2849.
Исходя из самой природы ВТО как институции, оформляющей многостороннюю торговую систему,
очевидна и отличительная черта характеристики лежащих в ее основе международных договоров: это система
многосторонних взаимосвязанных и обязательных международных соглашений по международной торговле и
связанным с торговлей аспектам, создающая общие организационные рамки для осуществления торгового
сотрудничества между ее членами в различных областях. ВТО демонстрирует реализацию управленческой
функции по обеспечению проведения переговоров между ее членами по различным аспектам многосторонних
торговых отношений, что позволяет ей позиционировать себя как многостороннюю торговую систему,
развивающуюся в направлении качества, стабильности, предсказуемости предпринимательства и развития в
ходе международной торговли в условиях справедливой и равной конкуренции. Одним из упомянутых
направлений является также создание единообразных норм в области связанных с торговлей инвестиционных
мер, предпринимаемых государствами в их внутригосударственной сфере для целей регламентации отношений,
касающихся иностранных (международных) инвестиций.
Постановка вопроса о регулировании инвестиций, связанных с международной торговлей, в рамках права
ВТО представляет особый интерес, так как в таком ракурсе вопрос об инвестициях еще не ставился в
международной практике. Между тем вместе с ростом капиталовложений растут и объемы торговли, так как
инвестиции объективно расширяют масштабы взаимных торговых операций между государствами - донорами и
реципиентами инвестиций.
Принципиальной основой международного правопорядка в области регулирования инвестиционных
отношений выступают ведущие начала международного торгового права: принципы недискриминации,
наибольшего благоприятствования и национального режима, свойственные также праву ВТО и действующие в
отношении инвестора. Перечисленные принципы, закрепленные в двусторонних и многосторонних (включая
региональные) договорах, обязывают договаривающиеся стороны обеспечивать инвестициям физических или
юридических лиц из другого государства и самим инвесторам недискриминационные условия - положение не
менее благоприятное, чем предоставляемое инвестициям и инвесторам из третьих стран или таковым
собственного государства. В некоторых соглашениях преференции, связанные с членством или ассоциацией с
таможенным, экономическим или финансовым союзом, общим рынком или зоной свободной торговли,
исключаются из сферы действия принципа наибольшего благоприятствования. Существенные изъятия,
предусмотренные во многих соглашениях, касаются определенных "чувствительных" секторов экономики
принимающего государства. Образование ВТО, хотя и было призвано по-прежнему обеспечивать формирование
правового регулирования международной
торговли
, значительно расширило рамки материальной сферы
многостороннего сотрудничества, включив сюда услуги, интеллектуальную собственность, а вместе с этим
инвестиционную деятельность и инвестиции.
Поскольку весьма распространенной формой инвестиций, в том числе иностранных, является вложение
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
Страница 100 из 271
Документ предоставлен
Дата сохранения: 06.02.2017
"Право ВТО: теория и практика применения: Монография"
(под ред. Л.П. Ануфриевой)
("НОРМА", "ИНФРА-М", 2016)
имущества в уставные (складочные) капиталы создаваемых, созданных ранее или подлежащих созданию в
будущем хозяйственных обществ в различных правовых формах, определяемых в соответствии с
законодательством страны учреждения (компаний, акционерных обществ, обществ с ограниченной
ответственностью, товариществ, хозяйственных партнерств и т.д.), а оказание услуг согласно нормам права
ВТО возможно наряду с прочим и таким способом, как коммерческое присутствие, подразумевающее прежде
всего образование юридического лица на территории государства, где оказывается услуга, регламентация
последней тесно переплетается с инвестиционной деятельностью, отсюда - возможности применения
.
Ввиду же того, что вносимые доли в уставные капиталы хозяйственных обществ - юридических лиц могут
выражаться в материальных и нематериальных ценностях, т.е. иметь характер имущественных прав (включая
права на объекты интеллектуальной собственности), становится объективной потребность обращения в целях
регулирования в подобных случаях обмена инвестициями как части международной торговли к
образом, налицо не только оправданность, но и непосредственная связь регулирования инвестиционных
отношений в рамках права ВТО с его фундаментальными основами.
Главное назначение связанных с инвестициями соглашений, включенных в пакет соглашений ВТО (
,
), - совместить национально-правовое регулирование инвестиций с теми же требованиями в
отношении правового режима, которые действуют в случаях принятия мер регулирования торговли, особенно
ограничительных. Как известно, центральные положения о правовых режимах торговли, определяемые
принципами, содержатся в
. Ссылки на соответствующие статьи этого
из указанных соглашений ГАТТ/ВТО, сопряженных с международными обменами инвестициями: основным
правилом
является правило о том, что страны обязаны применять режим наибольшего
благоприятствования, не допуская дискриминации в отношении видов услуг и их поставщиков (
ГАТС); в
соответствии с принципом национального режима страны не должны ставить собственные услуги и их
поставщиков в привилегированное положение по сравнению с иностранными (
ГАТС);
ГАТС предусматривает прогрессивную либерализацию, в том числе постепенное расширение взятых
государствами на себя обязательств;
обеспечивает минимальные стандарты по защите прав на
интеллектуальную собственность. В структуру
входят ведущие многосторонние соглашения,
касающиеся прав на объекты интеллектуальной собственности, включая конвенции ВОИС.
базовые принципы защиты прав на интеллектуальную собственность, содержащиеся в различных
международных договорах. Например, в ТРИПС утверждается, что в отношении доступности, приобретения,
сфер применения, поддержания и обеспечения прав на объекты интеллектуальной собственности с
иностранными гражданами не должны обращаться менее благожелательно, чем с собственными. Кроме того,
страны должны распространять режим наибольшего благоприятствования на иностранных граждан, не допуская
не содержит материально-правовых правил, относящихся к понятию инвестиций и их видам или к
понятию инвестиционной деятельности и ее формам либо к условиям осуществления инвестиций или
инвестиционной деятельности в связи с международной торговлей, принципиально отличным от того, что
зафиксировано в других соглашениях ВТО, и т.п. Наоборот, в
фундаментальных, основополагающих принципов права ВТО, к которым прежде всего должны быть отнесены
принципы либерализации торговли, свободы конкуренции, недискриминации и т.д. Как сказано в
ТРИМС, цель его создания - стремление способствовать расширению и постепенной либерализации мировой
торговли и облегчению иностранных инвестиций и в связи с этим разработка дальнейших положений,
касающихся ограничивающих и деформирующих торговлю последствий инвестиционных мер, которые могут
потребоваться для предотвращения негативных последствий для торговли. В свете этого исключениями из
приведенной констатации являются те правоположения ТРИМС, имеющие материально-правовую природу,
которые представляют собой конкретизацию инвестиционных мер, способных ограничивать торговлю,
помещенных в Иллюстративный перечень.
В
отчетливо видны два блока: основной текст соглашения (регулятивный блок) и приложение
(практическое руководство). В первом блоке, во-первых, присутствуют нормы, формирующие запрет на
применение в области регулирования иностранных инвестиций государствами - членами ВТО мер,
препятствующих развитию международной торговли. Во-вторых, устанавливается институционный механизм
надзора за осуществлением многостороннего сотрудничества по реализации
торговлей инвестиционным мерам). В-третьих, обеспечивается "подсоединение" анализируемой сферы к общей
системе разрешения споров в ВТО <1>. Так,
ТРИМС предусматривает, что положения
ГАТТ-1994,
о правилах и процедурах разрешения споров применяются к консультациям и
урегулированию споров в рамках данного
. Наконец, четвертым неотъемлемым элементом первого
блока является закрепление юридической связи принципиальных положений
. Это выражено в
следующих правилах ТРИМС: "Без ущерба для других прав и обязательств, предусмотренных
, ни
один член не применяет какую-либо из
, которая не совместима с положениями
"Национальный режим и количественные ограничения").
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
Страница 101 из 271
Документ предоставлен
Дата сохранения: 06.02.2017
"Право ВТО: теория и практика применения: Монография"
(под ред. Л.П. Ануфриевой)
("НОРМА", "ИНФРА-М", 2016)
--------------------------------
<1> Механизмы разрешения споров в ВТО, как известно, подразумевают основополагающее отличие
права ВТО от международного инвестиционного права, состоящее в невозможности обращения в орган по
рассмотрению споров со стороны частных лиц - инвесторов (как физических, так и юридических),
,
ГАТС наделяют такими полномочиями только государства.
Во втором блоке сосредоточены те самые конкретные меры, которые провозглашаются несовместимыми с
национальным режимом. По мнению некоторых авторов, они являются главной частью
с практической
точки зрения <1>. Действие
распространяется только на инвестиционные меры, связанные с
торговлей товарами (регулирование иностранных инвестиций в форме поставки услуг, как отмечалось выше,
осуществляется посредством
--------------------------------
<1> См., например: Кузин А.И.
по связанным с торговлей инвестиционным мерам
(ТРИМС) и нефть // Международное публичное и частное право. 2007. N 1. С. 48.
В
Соглашения говорится, что оно призвано "способствовать расширению и постепенной
либерализации мировой торговли и облегчению иностранных инвестиций, чтобы ускорить экономический рост
всех торговых партнеров, в особенности развивающихся стран-членов, обеспечивая в то же время свободу
конкуренции". Иными словами, акцент в этом документе делается на содействие развитию иностранных
инвестиций и обеспечение свободной конкуренции, в чем заинтересованы прежде всего и больше всего,
несмотря на формальную оговорку в пользу развивающихся государств, экономически развитые страны.
В соответствии с поставленной целью страны - члены ВТО, как сказано в
воздерживаться от инвестиционных мер, которые несовместимы с положениями
национального режима и запрета на применение количественных ограничений в торговле. Имеются в виду те
обязательные и принудительные меры, применяемые к предприятиям с иностранным капиталом, которые
формулируются национальными законодательными актами или административными распоряжениями. В этом
отношении французские авторы подчеркивают, что "предназначение
- противостоять
распространенной практике многих государств (и наиболее развитые государства здесь часто уступают),
которая обусловливает допуск иностранных инвестиций реализацией какой-либо точной экономической цели
(то, что часто называют "обязательство достичь результата", или performance requierements)" <1>.
--------------------------------
<1> Карро Д., Жюйар П. Указ. соч. С. 144; см. также: Hoekman B.M. Trade Laws and Institutions. Good
Practices and the World Trade Organization // World Bank Discussion Papers. Series 282. Washington DC: World Bank,
1995. Из отечественных авторов подробно на понятии "performance requirements" останавливается Г.М.
Вельяминов (см.: Вельяминов Г.М.
Изначально право государств при предоставлении национального режима в их обращении с
иностранными купцами вводить соответствующие ограничения в том, что касается уравнивания последних с
собственными гражданами сообразно национальным интересам, не подвергалось сомнению. Впоследствии в
рамках осуществления международной торговли и иных форм международного экономического сотрудничества
государств это право на формулирование изъятий из-под действия принципа национального режима
подвергается сужению посредством многостороннего или двустороннего согласования. В частности, в
международно-правовом масштабе постепенно вырабатывается единообразное представление о содержании
анализируемого принципа за счет обращения к характеру ограничений, подлежащих установлению со стороны
государств в их внутреннем праве. Это обеспечивается путем создания перечня мер или критериев таких мер,
которые несовместимы с национальным режимом <1>.
--------------------------------
<1> См.: Ануфриева Л.П., Спектор А.А.
Таким образом, как подчеркивается в современных публикациях, ТРИМС явилось результатом признания
государствами того факта, что некоторые инвестиционные меры могут иметь для торговли последствия
деформирующего или ограничивающего характера. В связи с этим
распространяется именно на такие
инвестиционные меры, связанные с торговлей и не соответствующие предусмотренным ГАТТ-1947 положениям
о национальном режиме
Степанченко, отмечающий, что "
, как следует из его названия, ограничивается лишь некоторыми
торговыми аспектами регулирования инвестиционных национальных режимов. При этом из всего многообразия
торговых аспектов выбран единственный, а именно развивающий основную идею ВТО - принцип максимально
не ограничиваемой свободы конкуренции. Формальная опора для специального обеспечения и развития
указанного принципа была найдена в двух статьях ГАТТ, касающихся его возможных нарушений (
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
Страница 102 из 271
Документ предоставлен
Дата сохранения: 06.02.2017
"Право ВТО: теория и практика применения: Монография"
(под ред. Л.П. Ануфриевой)
("НОРМА", "ИНФРА-М", 2016)
и
ГАТТ)" <2>.
--------------------------------
<1> См.: Ануфриева А.А.
и международно-правовое регулирование иностранных инвестиций //
Современное право. 2013. N 3. С. 142.
<2> Степанченко А.В. Иностранные инвестиции и торговая политика членов ВТО в рамках Соглашения по
инвестиционным мерам, связанным с торговлей // Право Всемирной торговой организации: влияние на
экономику и законодательство государств Европейско-Азиатского региона / Отв. ред. В.Д. Перевалов. С. 81.
Нелишне заметить, что практически дословно повторенный, этот тезис присутствует и в работе Г.М.
Вельяминова (см.: Вельяминов Г.М.
// СПС "КонсультантПлюс").
В связи с этим нельзя не добавить, что, пожалуй, авторы ошибаются относительно утверждений о том, что
выбран единственный принцип - принцип свободы конкуренции, и тем более о том, что несовместимые меры,
образующие нарушения
и права ВТО в целом, определяются только ссылками на упомянутые две статьи.
Во-первых, в тех формулировках целей, содержании норм и подходах к решению возникшей проблемы -
предотвратить деформирующие устои международной торговли негативные последствия инвестиций, которые
прослеживаются в тексте
, - несомненно отражаются и принцип либерализации торговли, и запрет
дискриминации иностранных товаров, услуг, производителей и продавцов только по одному критерию - их
происхождению как по отношению к другим иностранным объектам и субъектам, так и по отношению к таковым
национальным. Следовательно, здесь явно затронуты и другие принципы: принцип наибольшего
благоприятствования, принцип национального режима, равно как и такие краеугольные категории права ВТО,
как концепции-презумпции (например, концепции аннулирования или сокращения выгод/преимуществ, разумных
ожиданий и т.п.). Во-вторых, вводная часть
ТРИМС недвусмысленно гласит, что актом охватываются и
"другие права и обязанности, вытекающие из
". Это, в свою очередь, означает, что у регулятивной
сферы
гораздо больший принципиальный и содержательный фундамент, чем это вытекает из
упомянутых трактовок указанными исследователями норм
, которые были прочтены ими буквально
без учета положений, относящихся не только к анализируемой
.
предусматривает возможности учета действия
и практики выполнения государствами
обязательств, вытекающих из него, по соблюдению запрета на меры, признанные несовместимыми с принципом
национального режима.
предусматривает, что в течение пяти лет после вступления в силу
Совет по торговле товарами будет наблюдать за осуществлением требований этого документа и вносить
предложения Конференции министров о поправках в случае необходимости. В этом состоят дальнейшие пути
эволюции
. Нельзя исключать того, что в будущем в фокус внимания могут попасть и иные "опоры"
особого развития других принципов права ВТО. Пока же поправок внесено не было.
Согласно Иллюстративному
, включенному в приложение к Соглашению, в число связанных с
торговлей инвестиционных мер, которые рассматриваются как несовместимые с указанными выше нормами
и потому являются фактически запрещенными, входят следующие:
требование закупки или использования в процессе производства предприятием с иностранным участием
конкретных товаров отечественного происхождения в определенных объемах или по стоимости ("потребление
местного компонента");
требование, чтобы закупка или использование импортных товаров увязывались с объемом или
стоимостью экспорта местной продукции ("требование в отношении сбалансированной торговли");
требование об ограничении импорта товаров для целей производства путем увязки его с объемом
валютных поступлений на счет данного предприятия, т.е. путем ограничения доступа к иностранной валюте
("требование в отношении баланса иностранной валюты");
требование об ограничении экспорта в размере фиксированного объема или доли производимой
предприятием продукции ("требование экспортного компонента").
Прежде всего необходимо подчеркнуть, что данный
, будучи поименованным как
иллюстративный, является, следовательно,
индикативным
, но не исчерпывающим. Кроме того, он направлен
на расшифровку несовместимости определенных мер не только с национальным режимом, но и с обязанностью
осуществлять общую отмену количественных ограничений. Нельзя не согласиться с тем, что
"следовательно, служит не для того, чтобы перечислить меры, а для того, чтобы проиллюстрировать их. Однако
исходя из содержания
ТРИМС <1> следует, что участники переговоров включили в
меры, которые иллюстрируют несовместимость со
и
ГАТТ. Учитывая это, можно сделать два
заключения. С одной стороны, в связи с мерами, включенными в индикативный список, имеется в виду, что
ТРИМС охватывает лишь те меры, которые перечислены, так как только они признаны несовместимыми со
и
ГАТТ. В то же время, с другой стороны, перечисленные меры - не более чем иллюстрации и
служат, следовательно, лишь примерами, с которыми следует соотносить другие связанные с торговлей меры,
касающиеся инвестиций и тоже оказывающиеся несовместимыми со
, либо
ГАТТ" <2>. Таким
образом, позиции, выраженные в приведенных суждениях, подтверждают сходство с выводами, указанными
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
Страница 103 из 271
Документ предоставлен
Дата сохранения: 06.02.2017
"Право ВТО: теория и практика применения: Монография"
(под ред. Л.П. Ануфриевой)
("НОРМА", "ИНФРА-М", 2016)
ранее.
--------------------------------
<1> Для большей точности восприятия цитируемого фрагмента целесообразно привести положения
в этой части дословно: "2. Иллюстративный перечень ТРИМС, которые не совместимы с обязательством
предоставления национального режима, предусмотренного в
общего устранения количественных ограничений, предусмотренным в
ГАТТ-1994, содержится
в
к настоящему Соглашению".
<2> Карро Д., Жюйар П. Указ. соч. С. 149.
Применение перечисленных мер запрещается независимо от того, являются ли эти меры обязательным
условием создания предприятий с иностранным капиталом или их соблюдение необходимо для получения
последним каких-либо льгот, например в виде субсидий или временного освобождения от налогов (от
указанного обязательства частично освобождаются развивающиеся страны). Предыстория разработки
основывается на реальных обстоятельствах, имевших место в практике некоторых государств - участников
, когда между США и Канадой возник спор в связи с административной практикой применения Канадой ее
Закона об иностранных инвестициях 1973 г., устанавливающей повышенные требования к иностранным
инвесторам еще до реализации инвестирования в порядке осуществления доступа на рынок. Детальный анализ
этого дела третейской группой в рамках разрешения спора по правилам
платформу для выработки подходов к решению проблемы увязки регулирования торговли и некоторых
последствий мер, относящихся к инвестиционным операциям, в дальнейшем, что и привело к их закреплению в
на основе сформулированных в Декларации Пунта-дель-Эсте задач <1>. Именно в ходе разбирательств
по данному делу были найдены приемлемые пути развития в этой сфере, отраженные в правилах
.
--------------------------------
<1> Подробное освещение указанного дела см.: Карро Д., Жюйар П. Указ. соч. С. 144 - 147.
Наряду с этим
Соглашения не препятствует членам ВТО использовать связанные с торговлей
инвестиционные меры, не подпадающие под категорию несовместимых. Так, не рассматриваются как
искажающие условия торговли требования к инвесторам в отношении передачи технологии, ноу-хау и некоторые
другие. Действие
сопровождается надлежащими исключениями и в тех случаях, когда оно касается
общих исключений (
ГАТТ) или исключений по соображениям безопасности (
императивно заявляется в
ТРИМС: "Все исключения, предусмотренные
соответствующим образом к положениям настоящего
". Предусматривается, кроме того, и
освобождение от обязательств в отношении развивающихся стран по основаниям и на условиях, которые
удовлетворяют требованиям права ВТО: "Развивающаяся страна-член вправе временно отступать от
положений
в той мере и таким образом, в каком
ГАТТ-1994,
в отношении
положений о платежном балансе ГАТТ-1994 и Декларация о торговых мерах, вводимых для целей платежных
балансов, принятая 28 ноября 1979 года (BISD 26S/205-209), разрешают члену отступать от положений
и
ТРИМС). Таким образом, ключевыми признаками для применения соответствующих
положений в затронутом вопросе являются, во-первых, принадлежность государства-члена к категории
развивающихся стран, во-вторых, обусловленность такого отступления (освобождения от обязательств)
особыми условиями (трудности с платежным балансом и прежде всего отрицательное сальдо, дефицит
валютных поступлений в связи со снижением экспортных поступлений и т.п.), наконец, временный характер
предоставляемого освобождения.
В связи с этим, думается, нужно признать критику роли и значения содержания
и заложенных в его
основу идей "искоренения" концепции performance requirements, настойчиво звучащую в российских изданиях, с
одной стороны, не вполне адекватной его достоинствам и недостаткам, а с другой - не столь однозначной. В
частности, Г.М. Вельяминов, посвятивший этому аспекту не один раздел своих сочинений, пишет: "
Соглашение, которое было инициировано странами, заинтересованными в том, чтобы их капиталовложения за
рубежом не подпадали под какие-либо конкурентные ограничения, связанные с использованием данных
капиталовложений. Это, разумеется, были в основном конкурентно сильные, промышленно развитые страны -
экспортеры инвестиционных капиталов. А с другой стороны, страны - импортеры капиталовложений, а это
прежде всего развивающиеся страны, были сторонниками обеспечения возможностей использования
иностранных инвестиций для общего подъема национальной экономики. Нередко страны - импортеры
инвестиций в своем законодательстве прямо предусматривали, к примеру, что продукция инвестиционного
предприятия должна поставляться (возможно, в оговоренной доле) на внутренний рынок или что в
определенной части оборудование или сырье для производства на предприятии с участием иностранного
капитала должно закупаться на внутреннем рынке и т.п. Такой подход получил наименование принципа
performance requirements
(требований достижения определенных национально-экономически полезных
результатов), который был хотя формально отнюдь не правовым, но действенным рычагом для достижения
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
Страница 104 из 271
Документ предоставлен
Дата сохранения: 06.02.2017
"Право ВТО: теория и практика применения: Монография"
(под ред. Л.П. Ануфриевой)
("НОРМА", "ИНФРА-М", 2016)