Файл: Anufrieva_L_P_-_Pravo_VTO_-_teoria_i_praktika_primenenia.pdf
ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 20.11.2020
Просмотров: 4425
Скачиваний: 120
государству по международному праву и 2) представляет собой нарушение международно-правового
обязательства данного государства (
Часто упоминаемые в доктрине в качестве элементов международно-противоправного деяния ущерб и
вина как обязательные элементы любого международно-противоправного деяния КМП не указываются:
необходимость их установления зависит от первичной нормы международного права.
Г. Гроций под правонарушением понимал "всякую вину, состоящую как в действии, так и в воздержании от
действия, противном тому, как люди должны поступать вообще или же сообразно определенному качеству. В
силу такой вины возникает естественное обязательство при наличии ущерба, а именно - возместить ущерб" <1>.
Сторонниками концепции "виновной ответственности" государства являлись Л. Оппенгейм <2>, А. Фердросс <3>,
Д.Б. Левин <4>, В.А. Василенко <5>, Ю.М. Колосов <6>. Против выделения вины в качестве обязательного
элемента состава международного правонарушения выступали Д. Анцилотти <7>, Э. Хименес де Аречага <8>,
Я. Броунли <9>, Н.А. Ушаков <10>, И.И. Лукашук <11>.
--------------------------------
<1> Гроций Г. О праве войны и мира. Три книги, в которых объясняется естественное право и право
народов, а также принципы публичного права / Пер. с лат.; под общ. ред. С. Крылова, А.Л. Сакетти. М., 1956. С.
419.
<2> См.: Оппенгейм Л. Международное право: В 4 т. Пер. с англ. М., 1948. Т. 1: Мир. Полутом 1. С. 315.
<3> См.: Фердросс А. Указ. соч. С. 359.
<4> См.: Левин Д.Б. Указ. соч. С. 52 - 67.
<5> См.: Василенко В.А. Ответственность государства за международные правонарушения. Киев, 1976. С.
93 - 95. Правда, автор, по-видимому, отождествлял процесс присвоения поведения государству и установления
его вины. (Там же. С. 94).
<6> См.: Колосов Ю.М. Ответственность в международном праве. М., 1975. С. 40 - 42.
<7> См.: Анцилотти Д. Указ. соч. С. 416 - 421. "Ответственность порождается единственно фактом
нарушения международного обязательства государства" (с. 418), а "само понятие о вине органов государства
обычно превращается в трудно уловимую и потому бесполезную абстракцию" (с. 421).
<8> См.: Аречага Э.Х. де. Современное международное право. Пер. с исп. М., 1983. С. 406, 408.
<9> См.: Броунли Я. Международное право: В 2 кн. Пер. с англ. М., 1977. Кн. 2. С. 84 - 87.
<10> См.: Ушаков Н.А. Основания международной ответственности государств. М., 1983. С. 52.
КонсультантПлюс: примечание.
И.И. Лукашука "Право международной ответственности" включена в информационный банк
согласно публикации - "Международное публичное и частное право", 2002, N 2.
<11> См.: Лукашук И.И. Право международной ответственности. С. 93.
Под ущербом в доктрине международного права обычно понимают как материальные и имущественные
потери, так и вред нематериальным интересам государства, его престижу, международному правопорядку в
целом.
На обязательности этого элемента международно-противоправного деяния настаивали Э. Хименес де
Аречага, Д.Б. Левин, В.А. Василенко. Согласно их точке зрения, любое международно-противоправное деяние
влечет ущерб, причиняет вред международным отношениям и правопорядку. Но при таком подходе понятие
вреда покрывается понятием противоправности.
В то же время выделение ущерба в качестве обязательного элемента международно-противоправного
деяния возлагает на потерпевшего обязанность по доказыванию его наличия, может позволить нарушителю
избежать ответственности, ссылаясь на отсутствие ущерба (или на недоказанность его наличия потерпевшим).
В итоге КМП пришла к выводу о том, что нет необходимости включать элемент ущерба в состав обязательных
элементов любого международно-противоправного деяния, подчеркнув при этом, что наличие этого элемента в
составе международно-противоправного деяния зависит от первичной нормы.
Таким образом, ущерб при отсутствии специальных указаний первичных норм не имеет значения для
происхождения ответственности, но при этом ущерб имеет решающее значение для определения вида, форм,
объема ответственности, а также процессуальных условий реализации ответственности. Например, от вида
ущерба (материальный/нематериальный) зависят виды ответственности и формы возмещения. От того, кому
причинен ущерб (непосредственно государству или его гражданам), зависит необходимость исчерпания
внутригосударственных средств правовой защиты. От характера причинной связи зависит объем возмещения
(прямые или косвенные убытки). Как будет показано далее, в праве ВТО причиненный правонарушением ущерб
имеет значение в плане определения ответного приостановления уступок или иных обязательств (контрмер).
Таким образом, КМП в
2001 г. выделяет два элемента международно-противоправных деяний:
присвоение поведения государству и противоправность такого поведения.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
Страница 180 из 271
Документ предоставлен
Дата сохранения: 06.02.2017
"Право ВТО: теория и практика применения: Монография"
(под ред. Л.П. Ануфриевой)
("НОРМА", "ИНФРА-М", 2016)
Присвоение поведения государству
(attribution of conduct to a State)
- процесс квалификации деяний органов,
агентов и представителей государства в качестве деяния государства.
Государство - консолидированный, абстрактный субъект. "Государство не может действовать само по
себе" <1>, деяние государства должно предполагать действие или бездействие какого-либо лица или органа.
Правила присвоения позволяют определить, чьи действия должны рассматриваться как действия государства,
за чьи действия государство должно нести ответственность.
--------------------------------
<1> Комментарий КМП к Статьям 2001 г. С. 59.
По общему правилу присвоения государство отвечает за деяния всех своих органов и должностных лиц,
независимо от их функции в системе разделения властей (орган законодательной, исполнительной или
судебной власти), независимо от их места в иерархии, а также независимо от федеративного и
административно-территориального деления государства (
Статей КМП 2001 г.). Как следствие, государству
не присваивается поведение частных лиц. Органом является любое лицо или любое образование, которое
имеет такой статус по внутригосударственному праву (орган
de jure
) либо которое "находится в полной
зависимости от властей государства, представляя собой в конечном счете просто их инструмент" <1> (орган
de
facto
), при этом лицо или образование должно действовать при совершении рассматриваемого деяния именно в
своем официальном качестве <2>, даже если при этом превышаются указания или нарушаются инструкции.
--------------------------------
<1> Дело о применении Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него (Босния
и Герцеговина против Сербии и Черногории). Решение от 26 февраля 2007 г. // ICJ Reports. 2007. P. 205. Para.
392.
<2>
(United Mexican States) v. U.S.A. Award 27.04.1927. RIAA. Vol. IV. P. 173. В этом деле
рассматривались два нападения одного и того же американского констебля на мексиканского консула: в первом
случае было признано, что нападение представляло собой хулиганскую выходку частного лица, которое, "так
случилось, оказалось официальным лицом"; во втором случае деяние было признано совершенным в
официальном качестве (констебль не просто ударил консула, но и поместил его под арест).
По меткому и лаконичному выражению Э. Хименеса де Аречаги, "государство отвечает за свои органы,
только за свои органы и за все свои органы" <1>. Государство не отвечает за действия частных лиц, но у
государства может возникнуть международная ответственность за свои деяния в связи с действиями частных
лиц. В частности, в силу обязательства проявлять должную осмотрительность
(due diligence)
<2> государство
обязано предпринимать все необходимые меры для предотвращения и пресечения нарушений международного
права лицами, находящимися под его юрисдикцией, для расследования таких преступлений и наказания
виновных. Европейский суд по правам человека часто признает государство ответственным за нарушение
"позитивных обязательств" по уважению и обеспечению прав человека в связи с деяниями негосударственных
акторов.
--------------------------------
<1> Аречага Э.Х. де. Указ. соч. С. 417.
<2> См.: Alabama claims of the United States of America against Great Britain. Award 14.09.1872. RIAA. Vol.
XXIX. P. 129.
Помимо этого, в
КМП 2001 г. выделяются также специальные правила присвоения, согласно
которым государству может быть присвоено поведение и иных лиц и образований, не являющихся органами
государства: "
Поведение лица или образования, не являющегося органом государства, но
уполномоченного правом этого государства осуществлять элементы государственной власти,
рассматривается как деяние этого государства по международному праву при условии, что в данном случае это
лицо или образование действует в этом качестве"
<1>.
--------------------------------
<1> Примерами могут служить авиакомпании, которым могут быть поручены функции санитарного или
иммиграционного контроля, частные компании, управляющие тюрьмами (см.: The Law of International
Responsibility. Oxford Commentaries on International Law / Eds. by J. Crawford, A. Pellet. S. Olleson. OUP, 2010. P.
244). В России госкорпорация "Росатом" создана среди прочего в целях проведения государственной политики,
осуществления нормативно-правового регулирования в области использования атомной энергии, обеспечения
ядерной и радиационной безопасности, нераспространения ядерных материалов и технологий (Федеральный
от 1 декабря 2007 г. N 317-ФЗ "О государственной корпорации по атомной энергии "Росатом"). Все это,
безусловно, сугубо государственные функции.
В рассмотренном Международным центром по урегулированию инвестиционных споров деле "Маффезини
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
Страница 181 из 271
Документ предоставлен
Дата сохранения: 06.02.2017
"Право ВТО: теория и практика применения: Монография"
(под ред. Л.П. Ануфриевой)
("НОРМА", "ИНФРА-М", 2016)
против Испании" центральное место занимал вопрос о том, следует ли присваивать Испании поведение частной
корпорации "Общество по промышленному развитию Галисии (SODIGA)". В этом решении Центр исходил из
того, что "коммерческие акты не могут быть присвоены испанскому государству, тогда как правительственные
акты должны быть присвоены" <1>.
--------------------------------
<2> Maffezini v. Kingdom of Spain, Case N ARB/97/7, decision on objections to jurisdiction, 25 January 2000;
award, 13 November, 2000. - International Centre for Settlement of Investment Disputes. URL:
http://icsid.worldbank.org/ICSID/Index.jsp.
Поведение органа, предоставленного в распоряжение государства другим государством,
рассматривается как деяние первого государства по международному праву, если этот орган действует в
осуществление элементов государственной власти того государства, в распоряжение которого он предоставлен
. Орган должен быть не только предоставлен, но и встроен в систему государственной власти
"принимающего" государства, действовать в качестве одной из составляющих аппарата государства и под его
исключительным управлением <1>.
--------------------------------
<1> Примерами "могут служить подразделения медицинской службы или другие подразделения,
передаваемые
под управление других стран
для оказания помощи в борьбе с эпидемиями или стихийными
бедствиями, или судьи, назначаемые в конкретных случаях для выполнения функций судебных органов других
государств. Вместе с тем
не распространяется на случаи оказания органами одного государства
помощи другому государству на территории последнего. Так, например, вооруженные силы одного государства
могут быть направлены для оказания помощи другому государству в осуществлении права на коллективную
самооборону или в других целях. Если такие вооруженные силы остаются под управлением направляющего
государства, они осуществляют элементы государственной власти этого государства, а не принимающего
государства" (Комментарий КМП к Статьям 2001 г. С. 87 - 88).
Государству присваивается поведение органов и должностных лиц или лиц и образований,
уполномоченных осуществлять элементы государственной власти,
даже если они превышают полномочия
или нарушают указания
. Поведение лица или группы лиц рассматривается как деяние государства по
международному праву, если это лицо или группа лиц
фактически действует по указаниям либо под
руководством или контролем
этого государства при осуществлении такого поведения
. Относительно
степени необходимого для присвоения поведения контроля в международной судебной практике сложилось
несколько подходов.
Международным судом ООН сформулирована доктрина "эффективного контроля", согласно которой для
установления ответственности государства за действия контролируемых им частных лиц необходимо доказать,
что они действовали согласно указаниям государства или под его "эффективным контролем". При этом такой
"эффективный контроль" должен осуществляться или такие указания государства должны даваться в отношении
каждой операции, в ходе которой происходили заявленные нарушения, а не главным образом в отношении
общей деятельности, осуществляемой лицами или группами лиц, совершивших такие нарушения <1>.
--------------------------------
<1> См.: Дело о военной и полувоенной деятельности против Никарагуа (Никарагуа против США).
Решение от 27 июня 1986 г. // ICJ Report. 1986. P. 62, 64, 65. Paras. 109, 115. Дело о применении
о
предупреждении преступления геноцида и наказании за него (Босния и Герцеговина против Сербии и
Черногории). Решение от 26 февраля 2007 г. // ICJ Reports. 2007. P. 143 - 144. Paras. 400 - 405. В
противоположность этому согласно доктрине "общего контроля" Международного трибунала по бывшей
Югославии достаточно, чтобы контроль выходил за рамки простого финансирования и оснащения таких сил и
включал участие в планировании и руководстве проведением военных операций в целом, и не требуется, чтобы
такой контроль включал издание специальных приказов или указаний, относящихся к отдельным военным
акциям (см.: Case IT-94-1, Prosecutor v. Tadic. (1999), Judgment of 15
th
July 1999 // International Law Materials. Vol.
38. P. 1541, 1546. Paras. 117, 145).
Поведение лица или группы лиц рассматривается как деяние государства по международному праву, если
это лицо или группа лиц фактически осуществляет элементы государственной власти
в отсутствие или при
несостоятельности официальных властей
и в условиях, требующих осуществления таких элементов власти
. Такие ситуации могут возникать в случаях иностранной оккупации, вооруженных конфликтов
немеждународного характера, социальных революций и иных потрясений <1>.
--------------------------------
<1> Государству присваивается поведение
повстанческого или иного движения
, но только тогда, когда
такое движение становится новым правительством или создает новое государство на части территории
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
Страница 182 из 271
Документ предоставлен
Дата сохранения: 06.02.2017
"Право ВТО: теория и практика применения: Монография"
(под ред. Л.П. Ануфриевой)
("НОРМА", "ИНФРА-М", 2016)
существующего государства
. Пока повстанцы не обрели власть, за их действия государство не отвечает,
их поведение должно рассматриваться как поведение частных лиц.
Наконец, поведение, которое не присваивается государству на основании предшествующих статей, тем не
менее рассматривается как деяние данного государства по международному праву в той мере, в какой это
государство
признает и принимает данное поведение в качестве собственного
.
В части
противоправности
деяние государства является противоправным тогда, когда оно не
соответствует тому, что требует от него соответствующее обязательство, при этом в момент совершения
деяния обязательство должно быть в силе для государства (
Венской конвенции о праве международных
договоров 1969 г.). С точки зрения квалификации деяния в качестве противоправного и определения его
последствий (прекращение деяния или возмещение вреда) следует отличать оконченные и длящиеся деяния
, а также составные деяния
, складывающиеся из серии действий или бездействия, имеющих
кумулятивный эффект (например, геноцид, преступления против человечности, военные преступления).
Право ВТО.
Согласно
ГАТТ-1994, если какая-либо сторона считает, что любая выгода,
полученная ею, прямо или косвенно, аннулируется или сокращается или что достижение любой цели
невыполнения
другой стороной ее обязательств по настоящему
, или b) применения другой стороной любой меры, независимо от того, находится она или нет в
противоречии с положениями настоящего
, или c) любой другой ситуации, то включается механизм
разрешения споров, либо предусмотренный
в целом (в отношении
отношении
). В последнем случае обязательства устранить меру не возникает, но необходимо
урегулировать вопрос на взаимоприемлемой основе, в том числе путем обращения к арбитражу в соответствии
с
ДРС, который может определить уровень сокращения или аннулирования выгод, а также
предложить сторонам пути и способы взаимоприемлемого урегулирования, частью которого может быть
компенсация. Однако такие предложения арбитража не являются обязательными для сторон.
Схожие положения содержит
ГАТС, "если любой член считает, что
любой другой член не выполняет свои общие или специфические обязательства по настоящему Соглашению,
он может обратиться к
с целью достижения взаимоприемлемого решения вопроса". В
указано: "Если любой член считает, что любая выгода, которую он обоснованно рассчитывал получить согласно
специфическим обязательствам другого члена в соответствии с
настоящего Соглашения,
аннулируется или сокращается в результате применения любой меры, которая не противоречит положениям
настоящего Соглашения, он может обратиться к
". Если ОРС определит, что эта мера аннулирует или
сокращает такую выгоду, член, затронутый изменением, имеет право на взаимоприемлемое урегулирование на
основе
ГАТС (т.е. на компенсацию), которое, помимо компенсации, может включать также изменение
или отзыв такой меры. Особенностью
в отличие от рекомендательных норм
в этой части является
то, что если договоренность не может быть достигнута между сторонами, то применяется
ДРС, т.е.
затронутый сокращением или аннулированием выгод член может с разрешения ОРС обратиться к ответному
приостановлению уступок или иных обязательств (об этом ниже).
Предусмотренное
ГАТТ и
ГАТС основание - международно-противоправное
деяние, ответственности за которое посвящены
КМП 2001 г. Ситуации, предусмотренные
ГАТС, выходят за их рамки, поскольку не связаны с правонарушением. В этом плане
основания ответственности за аннулирование или сокращение выгод, предусмотренные
и
ГАТТ, вкупе с последствиями, установленными в
ДРС, а также основания и последствия,
предусмотренные
ГАТС, представляют собой абсолютно новый, не предусмотренный общим
международным правом режим ответственности.
Необходимо отметить, что среди всех дел, рассмотренных в системе ГАТТ/ВТО, количество дел по так
называемым ситуациям ненарушения чрезвычайно мало: по
ГАТТ дел в практике ГАТТ/ВТО
вообще не было, по
ГАТТ до создания ВТО было рассмотрено всего восемь дел <1>, а
после создания ВТО (с 1995 г.) до рассмотрения третейскими группами дошло всего четыре дела <2>. В двух
делах истцам было отказано <3>, еще в двух ОРС не стал рассматривать ссылки на
поскольку установил нарушение в этом деле
правительством США в запросе консультаций в отношении мер, затрагивающих распределение услуг,
примененных правительством Японии в соответствии с законом о корректировке хозяйственной деятельности
для крупных розничных магазинов <5>.
--------------------------------
<1> Report of the Working Party on Australian Subsidy on Ammonium Sulphate, adopted on 3 April 1950, BISD
II/188; Panel Report on Treatment by Germany of Imports of Sardines ("Germany - Sardines"), G/26, adopted on 31
October 1952, BISD 1S/53; Uruguayan Recourse, adopted on 16 November 1962, BISD 11S/95; Panel Report on EC -
Tariff Treatment on Imports of Citrus Products from Certain Countries in the Mediterranean Region ("EC - Citrus
Products"), GATT Doc. L/5576, dated 7 February 1985 (unadopted); Panel Report on EEC - Production Aids Granted on
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
Страница 183 из 271
Документ предоставлен
Дата сохранения: 06.02.2017
"Право ВТО: теория и практика применения: Монография"
(под ред. Л.П. Ануфриевой)
("НОРМА", "ИНФРА-М", 2016)
Canned Peaches, Canned Pears, Canned Fruit Cocktail and Dried Grapes ("EEC - Canned Fruit"), GATT Doc. L/5778,
dated 20 February 1985 (unadopted); Japan - Semi-conductors, adopted on 4 May 1988, BISD 35S/116; EEC -
Oilseeds, adopted on 25 January 1990, BISD 37S/86; United States - Agricultural Waiver, adopted on 7 November
1990, BISD 37S/228. (Перечислены в сноске 1204 в докладе третейской группы по делу "Япония - Меры,
касающиеся потребительской фотопленки и фотобумаги" (Japan - Measures Affecting Consumer Photographic Film
and Paper, WT/DS44/R. 31 March 1998. P. 381, footnote 1204).)
<2> Еще четыре раза
ГАТТ упоминался в запросе консультаций, однако до рассмотрения
требований по существу дела не дошли.
<3> Japan - Measures Affecting Consumer Photographic Film and Paper, WT/DS44; European Communities -
Measures Affecting Asbestos and Products Containing Asbestos, WT/DS135.
<4> European Communities - Measures Prohibiting the Importation and Marketing of Seal Products, WT/DS/400;
United States - Certain Country of Origin Labelling (COOL) Requirements, WT/Ds384 (Canada), WT/DS386 (Mexico).
<5> Japan - Measures Affecting Distribution Services, WT/DS/45.
Объяснение столь малому количеству дел дала третейская группа по делу "Япония - Меры, касающиеся
потребительской фотопленки и фотобумаги". По мнению группы, государства "обращаются к этому средству
защиты с осторожностью и в действительности рассматривают его как исключительный способ разрешения
споров <...>. Причина такой осторожности проста. Стороны договариваются о правилах, которым они
соглашаются следовать, и лишь в качестве исключения ожидают, что их действия, не противоречащие таким
правилам, могли бы быть оспорены" <1>.
--------------------------------
<1> Japan - Measures Affecting Consumer Photographic Film and Paper. WT/DS44/R. 31 March 1998. P. 381.
Para. 10.36.
Во многом именно с делами по
ГАТТ в эпоху до создания ВТО связано появление
являющейся продуктом "судебного активизма" третейских групп ГАТТ концепции "разумных ожиданий". А.С.
Смбатян приводит два интересных примера разбирательств по
ГАТТ <1>. В первом деле в 1952
г. Чили утверждала, что отмена Австралией начатого еще в период Второй мировой войны субсидирования
дистрибьюторов чилийских удобрений наряду с сохранением такого субсидирования в отношении
австралийских удобрений лишает Чили преимуществ, предоставленных ей в виде нулевой ставки импортной
пошлины на удобрения из Чили, обеспечивая австралийским производителям 25-процентное ценовое
преимущество. Третейская (рабочая) группа пришла к выводу, что на момент проведения переговоров о
снижении пошлин на удобрения правительство Чили не могло разумно ожидать, что правительство Австралии
примет меры, которые приведут к нарушению условий конкуренции между удобрениями австралийского и
чилийского производства. Рабочая группа рекомендовала Австралии принять меры по устранению
конкурентного неравенства, которое явилось результатом прекращения субсидирования одного вида товара при
сохранении субсидирования закупок другого <2>.
--------------------------------
<1> См.: Смбатян А.С. Международные торговые споры в ГАТТ/ВТО: избранные решения (1952 - 2005 гг.).
<2> Australia - Subsidy on ammonium sulphate (BISD II/188), Report adopted on 3 April 1950 (GATT/CP.4/39).
Paras. 12, 17.
В другом деле США утверждали, что те выгоды, на которые они рассчитывали в результате полученной от
ЕС нулевой импортной ставки на ввоз масличных культур, оказались значительно ниже после того, как
европейские сообщества запустили программу субсидирования своих производителей этих культур, чего США
не могли разумно ожидать на момент переговоров о тарифной ставке. И хотя программа субсидирования не
выходила за рамки обязательств ЕС по
, третейская группа тем не менее признала, что стороны во время
переговоров о предоставлении тарифных уступок могут основываться на ожидании того, что ценовой эффект
таких уступок не будет нивелирован последующими действиями, лишающими уступку ее благоприятного
эффекта по облегчению доступа на рынок, рекомендовав ЕС рассмотреть пути и средства устранения
"обесценивания" предоставленной тарифной уступки <1>.
--------------------------------
<1> EEC - Payments and subsidies paid to processors and producers of oilseeds and related animal-feed
proteins (BISD 37S/86), Report of the Panel adopted on 25 January 1990 (L/6627-37S/86). Paras. 148 - 152, 156.
По мнению третейской группы, в основе
ГАТТ лежит идея, согласно которой конкурентные
преимущества, которые могут легитимно ожидаться в результате предоставления тарифных уступок, могут
устраняться не только путем принятия мер, указанных в
(т.е. запрещенных
совместимых с
: "Для того чтобы договаривающиеся стороны более охотно предоставляли тарифные
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
Страница 184 из 271
Документ предоставлен
Дата сохранения: 06.02.2017
"Право ВТО: теория и практика применения: Монография"
(под ред. Л.П. Ануфриевой)
("НОРМА", "ИНФРА-М", 2016)