Файл: Anufrieva_L_P_-_Pravo_VTO_-_teoria_i_praktika_primenenia.pdf
ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 20.11.2020
Просмотров: 4577
Скачиваний: 121
WT/DS113/R. 17 May 1999. Para. 7.77.
В деле
"США - Расследование в связи с компенсационной пошлиной в отношении
полупроводниковых динамических ОЗУ корейского производства"
рассматривались вопросы присвоения
государству поведения лиц и образований, фактически действующих по указаниям либо под руководством или
контролем со стороны государства (
Статей КМП 2001 г.). Действия частного банка, предоставившего по
поручению правительства финансовые выгоды производителю полупроводников, были расценены как
незаконная субсидия по смыслу
Соглашения по субсидиям и компенсационным мерам
<1>. В этом
к субсидиям причисляются ситуации, когда правительство "поручает" (entrust) или
"предписывает" (direct) частному лицу осуществление функций по субсидированию, перечисленных в
-
Соглашения по субсидиям и компенсационным мерам, которые "обычно возлагаются
на правительство". Корея сослалась на то, что указанные термины следует трактовать в контексте
КМП 2001 г. Сославшись на указанную
и комментарий КМП к ней, апелляционный орган пришел к
выводу, что "в соответствии с
Соглашения о субсидиях и компенсационных мерах]
"поручение" (entrustment) имеет место, когда правительство передает свою ответственность частному
образованию, и "руководство" (direction) относится к ситуации, когда правительство осуществляет свои
полномочия через частное образование. В обоих случаях правительство использует частное образование в
качестве своего представителя в осуществлении одного из видов финансового содействия, перечисленных в
-
. Может быть трудно точно определить в абстрактном виде типы действий правительства,
которые составляют поручение и руководство, и те, которые не составляют. Конкретный термин, используемый
для описания действий правительства, не обязательно должен быть распорядительным <...>. Действительно,
как признает Корея, "наставления" правительства могут составлять руководство. В большинстве случаев можно
было бы ожидать, что поручение и руководство в отношении частного образования включают некоторую форму
угрозы или побуждения, которые могли бы, в свою очередь, служить доказательством поручения или
руководства. Определение поручения или руководства будет зависеть от конкретных обстоятельств каждого
дела" <2>.
--------------------------------
<1> US - Countervailing Duty Investigation on Dynamic Random Access Memory Semiconductors (DRAMS) from
Korea. WT/DS296/AB/R. 27 June 2005. Para. 116.
<2> US - Countervailing Duty Investigation on Dynamic Random Access Memory Semiconductors (DRAMS) from
Korea. WT/DS296/AB/R. 27 June 2005. Para. 116.
Как показал проведенный анализ практики ОРС ВТО, в отсутствие специальных положений относительно
оснований ответственности за нарушение права ВТО третейские группы и апелляционный орган весьма часто
обращаются к материалам работы КМП ООН над темой об ответственности государств и цитируют их
результаты. В этом вопросе - вопросе о понятии и элементах международно-противоправного деяния как
основаниях международной ответственности - право ВТО основывается на общем международном праве,
воспринимая и имплементируя его основные принципы и положения, касающиеся присвоения поведения
государству и его квалификации в качестве противоправного. При этом нельзя забывать об особенности права
ВТО - режиме ответственности в случае деяния, не составляющего правонарушения, но ставящего под угрозу
устойчивость многосторонней торговой системы, баланс уступок, выгод и преимуществ государств - членов ВТО
и
ГАТТ-1994,
3.3. Содержание и имплементация ответственности по праву ВТО
Общее международное право.
Содержание международной ответственности
(content of the
international responsibility)
- возникающие в результате совершения международно-противоправного деяния
новые обязанности государства-делинквента прекратить международно-противоправное деяние и предоставить
надлежащие заверения и гарантии неповторения, устранить все его последствия и обеспечить полное
возмещение вреда путем
реституции, компенсации, сатисфакции
.
Практика не только ВТО, но и других организаций и государств свидетельствует, что прекращение деяния
чаще всего лежит в центре спора, является главной целью и первым требованием для ликвидации последствий
противоправного поведения. Это требование применяется к длящемуся деянию, хотя может применяться и к
ясно прослеживаемой серии однотипных нарушений. Заверения (письменные или устные) и гарантии (принятие
соответствующих мер) неповторения деяния служат укреплению нарушенной нормы, предотвращению и
недопущению подобных нарушений в будущем <1>. Если после нарушения обязательство перестает
существовать, то вопрос о прекращении деяния не возникает, и не имеет смысла вести речь о заверениях и
гарантиях <2>, при этом вопрос сохранения в силе или прекращения обязательства в случае его нарушения
регулируется не правом ответственности, а правом международных договоров.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
Страница 190 из 271
Документ предоставлен
Дата сохранения: 06.02.2017
"Право ВТО: теория и практика применения: Монография"
(под ред. Л.П. Ануфриевой)
("НОРМА", "ИНФРА-М", 2016)
--------------------------------
<1> В деле братьев ЛаГранд, казненных в США по обвинению в совершении тяжкого преступления,
Германия требовала от США гарантий неповторения в будущем в отношении немецких граждан нарушения
консульской конвенции, выразившегося в неуведомлении братьев об их праве на консульскую помощь и
неуведомлении консульства Германии об их аресте. Международный суд ООН отверг аргументы США о том, что
данное требование не основано на действующем международном праве, однако посчитал, что США путем
принятия соответствующих мер уже предоставили такие гарантии (Дело братьев ЛаГранд (Германия против
США)) // ICJ Reports. 2001. P. 516. Para. 128(6).
<2> См.: Комментарий КМП к Статьям 2001 г. С. 218.
Согласно общему принципу международного права государство обязано обеспечить полное возмещение
вреда (репарацию в широком смысле слова). В решении по делу о фабрике в Хожуве Постоянная палата
международного правосудия сформулировала принципы возмещения: "Основной принцип... состоит в том, что
возмещение должно, насколько это возможно, ликвидировать все последствия противоправного деяния и
восстановить ситуацию, которая, по всей вероятности, существовала бы, если бы это деяние не было
совершено. Реституция в натуре или, если это невозможно, выплата суммы, соответствующей реституции в
натуре; назначение, если есть необходимость, компенсации за понесенный убыток, который не покрывался бы
реституцией в натуре или производимой вместо нее выплатой, - таковы принципы, которые должны
использоваться для определения размера компенсации, причитающейся за деяние, противоречащее
международному праву" <1>.
--------------------------------
<1> Factory at Chorzow (Germany v. Poland). Merits. Award of 13.09.1928. Para. 125. URL:
http://www.worldcourts.com/pcij/eng/decisions/1928.09.13_chorzowl.htm. Данные принципы неоднократно
подтверждались Международным судом ООН (например, дело Амаду Садио Диалло (Гвинея против ДРК,
решение от 30 октября 2010 г. // ICJ Report. 2010. P. 691. Para. 160)).
Под вредом понимается любой ущерб, материальный или моральный, причиненный
международно-противоправным деянием. Полное возмещение вреда осуществляется в форме
последовательного
применения реституции, компенсации или сатисфакции как по отдельности, так и в их
сочетании. Последовательность тут крайне важна, поскольку реституция по общему международному праву
является главной целью, другие формы применяются постольку, поскольку реституция объективно невозможна
или явно непропорциональна либо не может обеспечить полного возмещения. Акцент на этом делается для
того, чтобы, например, государство-нарушитель не могло использовать компенсацию вместо реституции, если
последняя в принципе возможна и не является явно непропорциональной.
Реституция - восстановление положения, которое существовало до совершения противоправного деяния
(восстановление
status quo ante
). Различают материальную реституцию
(restitutio in integrum)
- возврат
имущества, восстановление (ресторация) материальных объектов, в том числе объектов природной среды,
освобождение оккупированной территории, освобождение задержанных дипломатов и другое восстановление
фактической ситуации, а также юридическую реституцию
(restitutio in pristinum)
- отмена закона или
административной меры, отмена судебных решений и пересмотр дел, восстановление в правах и любое другое
изменение юридической ситуации. В деле о юрисдикционных иммунитетах государства Международный суд
ООН обязал Италию путем принятия соответствующего законодательства или путем иных мер по ее выбору
прекратить юридическое действие судебных и иных решений итальянских властей, нарушающих иммунитет ФРГ
<1>.
--------------------------------
<1> Дело о юрисдикционных иммунитетах государства (Германия против Италии: вмешательство Греции).
Решение от 3 февраля 2012 г. Параграф 139 (4).
Реституция обладает приоритетом среди форм возмещения, однако она может быть заменена на иную
меру, если является невозможной (уничтожение имущества или нарушение права на жизнь) либо
непропорциональной (по сравнению с компенсацией). Например, отмена судебного акта и новое рассмотрение
дела будут, скорее всего, необходимой мерой реституции в случае, когда судебный акт сам по себе нарушает
права человека, либо в случае установления серьезных процессуальных нарушений, ставящих под сомнение
итог разбирательства (например, факт пыток для получения доказательств по уголовному делу или нарушение
гласности судопроизводства) <1>, чего не скажешь о случаях, например, нарушения разумных сроков судебного
разбирательства.
--------------------------------
<1> См., например:
Комитета министров Совета Европы от 19 апреля 2002 г. N R (2002) 2
"По пересмотру дел и возобновлению производства по делу на внутригосударственном уровне в связи с
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
Страница 191 из 271
Документ предоставлен
Дата сохранения: 06.02.2017
"Право ВТО: теория и практика применения: Монография"
(под ред. Л.П. Ануфриевой)
("НОРМА", "ИНФРА-М", 2016)
решениями Европейского суда по правам человека". В деле "Гладышева против России" Суд по правам
человека в связи с нарушением права на жилище обязал государство обеспечить "полное восстановление
титула заявительницы на квартиру и отмену решения о ее выселении" (E.C.H.R., Gladysheva v. Russia (N
7097/10). Judgment of 06.12.2011. Para. 115(4)(a)).
Компенсацией (как правило, в денежной форме) обеспечивается по общему международному праву
возмещение любого ущерба, исчислимого в финансовом выражении, включая упущенную выгоду. Компенсация
может заменять реституцию (если она невозможна или непропорциональна) <1> либо дополнять ее (если
реституция не обеспечивает полного возмещения). Исчислимый в финансовом выражении ущерб включает как
ущерб, понесенный самим государством (ущерб его собственности или персоналу или же в связи с
понесенными им разумными расходами по ликвидации или уменьшению размеров ущерба, нанесенного
международно-противоправным деянием), так и ущерб, нанесенный гражданам - лицам или компаниям, от
имени которых государство предъявило претензию в рамках дипломатической защиты.
--------------------------------
<1> В деле о целлюлозных заводах на реке Уругвай (Аргентина против Уругвая, решение от 20 апреля
2010 г.) Международный суд ООН со ссылкой на
КМП 2001 г. отметил, что "там, где реституция
материально невозможна либо влечет бремя, несоразмерное получаемой от нее выгоде, возмещение
принимает форму компенсации или сатисфакции либо даже обе формы" (ICJ Reports. 2010. P. 103. Para. 273).
Сатисфакция - удовлетворение нематериальных притязаний в случае совершения
международно-противоправного деяния. Ссылаясь на доктрину международного права, арбитражный Трибунал
по делу "Рейнбоу Уорриор" констатировал согласие сторон относительно того, что "вследствие незаконных
действий против нематериальных интересов, например действий, затрагивающих честь, достоинство или
престиж государства, у потерпевшего государства появляется право на получение адекватного возмещения,
даже если эти действия не повлекли за собой денежных или материальных убытков для государства-истца" <1>.
--------------------------------
<1> Rainbow Warrior (New Zealand/France). Award of 30.04.1990 // UN RIAA. Vol. XX (1990) P. 267. Paras. 109,
110.
Сатисфакция может осуществляться в самых разнообразных формах: признание нарушения, выражение
сожаления, принесение извинений, воздание почестей флагу, выплата символической суммы, обещание
провести расследование и наказать виновных, учреждение целевого фонда для управления компенсационными
выплатами или в любой иной подобающей, не являющейся унизительной форме. Нередко сатисфакцией служит
решение Международного суда или трибунала, констатирующего нарушение <1>.
--------------------------------
<1> См.: Дело о некоторых вопросах оказания взаимной правовой помощи по уголовным делам (Джибути
против Франции). Решение от 4 июня 2008 г. // ICJ Reports. 2008. P. 246, 247. Para. 205(2)(a).
Имплементация международной ответственности
(the implementation of international responsibility)
-
введение в действие обязательств по прекращению международно-противоправного деяния и возмещению
ущерба; действия, которые могут и должны предпринимать по отношению к государству-делинквенту
потерпевшие государства, иные государства, международные организации.
Такими правами наделено в первую очередь потерпевшее государство, т.е. государство, у которого в
результате международно-противоправного деяния нарушено или ущемлено индивидуальное право или
которое в результате такого деяния особо затронуто каким-либо иным образом <1> в силу того, что нарушенное
обязательство является обязательством в отношении этого государства в отдельности (обязательства,
содержащиеся в двустороннем договоре, индивидуальном решении международной организации или суда, в
многостороннем договоре с определенными обязательствами в отношении конкретного государства <2> или
представляющем собой "букет двусторонних обязательств" <3>) или обязательством в отношении группы
государств или даже всего международного сообщества в целом, если нарушение особым образом затрагивает
государство (загрязнение открытого моря, угрожающее водам прибрежного государства) либо радикальным
образом меняет положение всех других государств, в отношении которых существует обязательство, в том, что
касается дальнейшего исполнения этого обязательства ("интегральное" обязательство, построенное по
принципу "или все, или ничего", - договор о безъядерной зоне, о нераспространении ядерного оружия и т.п.).
--------------------------------
<1> См.: Комментарий КМП к Статьям 2001 г. С. 301.
<2> Например,
о режиме Черноморских проливов 1936 г., предусматривающая определенные
обязательства в отношении Турции.
<3> Например, Венская
о дипломатических сношениях 1961 г.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
Страница 192 из 271
Документ предоставлен
Дата сохранения: 06.02.2017
"Право ВТО: теория и практика применения: Монография"
(под ред. Л.П. Ануфриевой)
("НОРМА", "ИНФРА-М", 2016)
Потерпевшее государство должно уведомить другое государство о своем требовании, указав, в частности,
поведение, которому ответственное государство должно следовать, с тем чтобы прекратить противоправное
деяние, и (или) какую форму должно принять возмещение. Общее международное право не устанавливает
каких-либо требований к форме <1> или срокам <2> такого уведомления, хотя такие требования могут
содержаться в применимых международных договорах.
--------------------------------
<1> Например, Международный суд ООН посчитал надлежащей формой уведомления претензии,
озвученные президентом Грузии в ходе пресс-конференции перед иностранными журналистами (дело о
применении Международной конвенции о пресечении всех форм расовой дискриминации (Грузия против
России). Предварительные возражения. Решение от 1 апреля 2011 г. С. 45. Параграф 109).
<2> Например, в деле о некоторых месторождениях фосфатных руд в Науру (Науру против Австралии)
срок между предполагаемым нарушением (1969 г.) и датой предъявления требования (1983 г.) составил 14 лет
(ICJ Reports. 1992. P. 253. Para. 31). Однако такой срок не является неограниченным, поскольку длительное
неуведомление при определенных обстоятельствах может привести к утрате права призывать к
ответственности (
Статей КМП 2001 г.).
Если обязательство установлено в защиту коллективного интереса группы государств (региональный
договор о защите и сохранении общего природного объекта) или является обязательством
erga omnes
, правом
призывать к ответственности обладают не только потерпевшие, но и иные государства (
г.). Они, в частности, могут требовать прекращения нарушения и предоставления возмещения в интересах
потерпевшего государства или бенефициаров нарушенного обязательства (например, в случае нарушения
договоров о правах человека).
В силу того что применимые нормы международного права продолжают определять вопросы
ответственности государства в той мере, в какой они не регулируются
КМП 2001 г., можно назвать и
других субъектов, имеющих право призывать к ответственности государство, - это международные организации
(прежде всего Совет Безопасности ООН), а также в случаях, установленных специальными соглашениями,
процесс призвания могут инициировать частные лица (Европейский суд по правам человека, Межамериканский
суд по правам человека, Международный центр по урегулированию инвестиционных споров).
Дипломатическая защита
(diplomatic protection)
- особый порядок имплементации ответственности,
заключающийся в призвании одним государством другого к ответственности за вред, причиненный
международно-противоправным деянием этого другого государства физическому или юридическому лицу
первого государства. Для этого порядка имплементации необходимо, чтобы лицо, которому причинен вред,
имело гражданство или национальность осуществляющего защиту государства, а также исчерпало все
внутригосударственные средства правовой защиты.
Что касается принудительных мер, направленных на обеспечение прекращения
международно-противоправного деяния и возмещения ущерба,
КМП 2001 г. оперируют термином
"контрмеры". Контрмеры
(countermeasures)
- временное неисполнение государством своих обязательств по
отношению к государству-делинквенту с целью побудить его прекратить свое международно-противоправное
деяние и возместить вред. Контрмеры - это такие деяния, которые противоречили бы обязательствам
потерпевшего государства по отношению к ответственному государству в том случае, если бы не были приняты
в ответ на правонарушение и с целью добиться его прекращения и возмещения ущерба. Чтобы считаться
правомерными, контрмеры должны носить ответный, временный, обратимый характер, являться
пропорциональными нарушению <1> и не затрагивать обязательств воздерживаться от применения силы,
обязательств по защите основных прав человека и иных обязательств, имеющих статус
jus cogens
. Кроме того,
вопрос о контрмерах может быть урегулирован иным образом (вплоть до запрещения применения) в рамках
самостоятельных автономных режимов (право ВТО, дипломатическое право, права человека, экологическое
право). Вопрос о возможности применения контрмер государством иным, чем потерпевшее, КМП оставила
открытым (
Статей КМП 2001 г.).
--------------------------------
<1> "Поскольку необходимо обеспечить, чтобы принятие контрмер не вело к несправедливым
результатам, пропорциональность должна оцениваться с точки зрения не только чисто "количественного"
элемента причиненного вреда, но и "качественных" факторов, таких как важность защищенных нарушенной
нормой интересов и серьезность нарушения" (Комментарий КМП к Статьям 2001 г. С. 357).
Сам термин "контрмеры" является относительно новым, пришел на смену устаревшему термину
"репрессалии" и стал широко применяться после известного арбитражного разбирательства между США и
Францией по делу о воздушных перевозках (1978 г.). В ответ на отказ Франции в нарушение двустороннего
соглашения с США принимать самолеты авиакомпании "ПанАм", направлявшиеся из Лос-Анджелеса в Париж
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
Страница 193 из 271
Документ предоставлен
Дата сохранения: 06.02.2017
"Право ВТО: теория и практика применения: Монография"
(под ред. Л.П. Ануфриевой)
("НОРМА", "ИНФРА-М", 2016)
через Лондон, где им менялись навигационные датчики, США приостановили полеты авиакомпании "Эйр-Франс"
в Лос-Анджелес. Несмотря на то что эта мера, хотя и соответствовала характеру обязательства (воздушные
перевозки), была несоразмерна в количественном отношении (убытки "Эйр-Франс" оценивались выше, чем у
"ПанАм"), она была признана оправданной с точки зрения заботы об обеспечении безопасности полетов <1>.
--------------------------------
<1> Дело, касающееся Соглашения о воздушном обслуживании от 27 марта 1946 г. между США и
Францией. Решение от 9 декабря 1978 г. // UN RIAA. Vol. XVIII (1978). P. 443. Para. 83.
Необходимо отметить, что результаты работы КМП привели к некоему упорядочению терминологии,
применяемой к последствиям нарушения государствами своих обязательств, по оценке Я. Броунли 1983 г.
находившейся в "хаотическом состоянии", что отражает "различия во взглядах на существо вопроса" <1>.
Наибольшими затруднениями и разбросом мнений характеризуется употребление термина "санкции".
--------------------------------
<1> Броунли Я. Указ. соч. С. 114. Что интересно, в 2008 г. в седьмом издании своего фундаментального
труда "Принципы международного публичного права" Я. Броунли сохранил свои прежние оценки (см.: Brownlie I.
Principles of Public International Law. 7
th
ed. OUP, 2008. P. 549).
Согласно наиболее широкому подходу, опирающемуся на общетеоретическое учение о логической
структуре правовой нормы (гипотеза - диспозиция - санкция, "если - то - иначе"), под санкцией понимаются
любые последствия международно-противоправного деяния. В этом смысле санкция и ответственность, по сути,
отождествляются. Согласно знаменитому определению корифея советской и российской науки международного
права Г.И. Тункина, "ответственность в международном праве... охватывает как проблему санкций, так и
проблему их реализации. Иначе говоря, международная ответственность - это юридические последствия
нарушения норм международного права" <1>. По мнению П.М. Куриса, "ответственность представляет собой
реализацию санкции; следствие действия и применения санкции" <2>. Такое понимание термина "санкция"
советскими юристами удивительным образом перекликается с упоминавшейся выше концепцией вторичных
норм международного права, положенной Р. Аго в основу концепции будущих
государств. Авторы "Курса международного права" прямо указывают, что "в науке международного права
последствия международно-противоправного деяния государства, устанавливаемые такими [вторичными]
нормами, определяются как санкция в международном праве, а международно-правовая ответственность - как
применение и реализация санкции за международное правонарушение" <3>.
--------------------------------
<1> Тункин Г.И. Теория международного права / Под общ. ред. Л.Н. Шестакова. М., 2009. С. 339.
<2> Курис П.М. Международные правонарушения и ответственность государств. Вильнюс, 1973. С. 49, 50.
<3> Курс международного права: В 7 т. / Отв. ред. И.И. Лукашук. М., 1989. Т. 3. С. 193.
При таком подходе термин "санкция" коннотирует в первую очередь с нормой международного права
("санкция нормы международного права"), а не с возможными принудительными действиями со стороны
государств или международных организаций ("санкции государств и международных организаций"), или, если
быть более точным, термином "санкция" охватываются все последствия международно-противоправного деяния
- и обязанность прекратить его, и обязанность возместить вред в различных формах, и возможность применения
к нарушителю принудительных мер для реализации этих обязанностей.
Второй подход основан на разграничении ответственности и санкций. В советской доктрине наиболее
полно и последовательно такой подход развивался В.А. Василенко. Основываясь на результатах работы КМП,
которая, как известно, уже в 1969 г. начала строить концепцию будущих
обязанностей правонарушителя (содержание международной ответственности) и прав потерпевших по их
реализации (имплементация международной ответственности), В.А. Василенко утверждал:
"Международно-правовые санкции как меры "чистого" принуждения не следует ни смешивать, ни отождествлять
с ответственностью или ее формами" <1>. По мнению автора, "если международно-правовая ответственность
государства-правонарушителя представляет собой его обязанность, корреспондирующую с правом
потерпевшего государства в рамках регулятивно-охранительных отношений, то международно-правовые
санкции - это принудительные меры, процессуальные действия, осуществляемые потерпевшими государствами
и (или) международными организациями и направленные на достижение соглашения относительно объема и
форм ответственности между потерпевшим государством и государством-правонарушителем, которое
противится добровольному исполнению своих обязанностей, возникающих в рамках международных
регулятивно-охранительных правовых отношений" <2>. По мнению указанного автора, право на применение
санкций обусловлено отказом правонарушителя выполнить свои обязанности, порожденные правонарушением,
что представляет собой "вторичное правонарушение", посягающее "уже на сам принцип ответственности" <3>.
Что интересно, разграничение ответственности и санкций вылилось в то, что этим институтам В.А. Василенко
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
Страница 194 из 271
Документ предоставлен
Дата сохранения: 06.02.2017
"Право ВТО: теория и практика применения: Монография"
(под ред. Л.П. Ануфриевой)
("НОРМА", "ИНФРА-М", 2016)