Файл: Anufrieva_L_P_-_Pravo_VTO_-_teoria_i_praktika_primenenia.pdf

Страница 200 из 271

Документ предоставлен

Дата сохранения: 06.02.2017

"Право ВТО: теория и практика применения: Монография"

(под ред. Л.П. Ануфриевой)

("НОРМА", "ИНФРА-М", 2016)

подрывать объект и цели Договора между США и Никарагуа о дружбе, торговле и навигации 1956 г. <3>, т.е.

специального двустороннего соглашения.

--------------------------------

<1> В качестве примера можно привести уже упоминавшиеся меры, предпринятые США в отношении

ситуации на Балканах (2001), в Йемене (2012), Ливане (2007), Ираке (2003, 2007), Южном Судане (2014), в

отношении нераспространения ядерного оружия и ядерных материалов (2012), в отношении Беларуси (2006),

Зимбабве (2003 - 2008), а также контрмеры в связи с кризисом на Украине (2014). В последнем случае свои

специальные меры предусмотрели также ЕС, Норвегия, Швейцария, Япония, Австралия и Новая Зеландия.

Также следует упомянуть законы США в отношении Ирана, Сирии, Кубы, Бирмы (Burma Freedom and Democracy

Act of 2003, PL 108-61 (50 USC. § 1701), Comprehensive Iran Sanctions, Accountability, and Divestment Act of 2010

(CISADA), PL 111-195 (22 USC 8501), Iran Sanctions Act of 1996, as Amended (50 USC. § 1701), Iran Threat

Reduction and Syria Human Rights Act of 2012 PL 112-158 (222 USC 8701), Cuban Liberty and Democratic Solidarity

(Libertad) Act of 1996, PL 104-114 (22 USC. § 6021 - 6091)), а также в связи с событиями на Украине (Support for

the Sovereignty, Integrity, Democracy, and Econimic Stability of Ukraine Act of 2014, PL 113-95 (22 USC 8901),

Ukraine Freedom Support Act of 2014, PL 113-272 (22 USC 8921)).

<2> The Military and Paramilitary Activities In and Against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America),

Judgment of 27 June 1986, ICJ Reports, 1986. P. 126. Para. 245.

<3> Ibid. P. 138. Para. 276.

В целях упорядочения используемой в работе терминологии отдельно следует остановиться на термине

"реторсия", под которым в доктрине понимаются "не выходящие за рамки международного права меры

воздействия одного государства на другое, преследующие цель побудить последнее прекратить

недружелюбные, дискриминационные и тем не менее правомерные действия" <1>. Вместе с тем реторсии могут

применяться и в целях добиться от другого государства прекращения его международно-противоправного

деяния и возмещения ущерба, т.е. как средство имплементации ответственности. Ключевое отличие реторсий

от контрмер заключается в том, что меры, предпринимаемые в качестве реторсий, даже потенциально не

являются несовместимыми с международными обязательствами применяющего их государства, т.е. они были

бы правомерными даже в том случае, если бы применялись без всякого предшествующего правонарушения

(мнимого или действительного). Например, отзыв посла, высылка дипломатов, отказ во въезде, свертывание

программ военно-технического сотрудничества и прочие аналогичные меры, являясь, безусловно,

недружественными (в этом и заключается их побудительный эффект), тем не менее не являются

противоправными

a priori

. Это обусловливает гораздо более широкое поле их применения: не только в ответ на

правонарушения, но и в целях предотвращения возможного правонарушения, в ответ на акт, не составляющий

правонарушения, да и вообще в самых разных политических, экономических и иных целях. Вопрос о том,

насколько меры, предпринимаемые государством в качестве реторсии, согласуются с его международными

обязательствами, не выходят за их рамки (не является ли реторсия контрмерой, в случае отсутствия

предшествующего нарушения - противоправной), определяется первичными нормами международного права. В

этом смысле, являясь в определенных случаях средством имплементации ответственности, реторсии выходят

за рамки права международной ответственности <2>, как выходят за его рамки, например, интенсивные

дипломатические переговоры, направленные на то, чтобы убедить государство прекратить его

международно-противоправное деяние и (или) возместить ущерб.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Статья

И.И. Лукашука "Право международной ответственности" включена в информационный банк

согласно публикации - "Международное публичное и частное право", 2002, N 2.

<1> Лукашук И.И. Право международной ответственности. С. 310.

<2> Как отмечается в Комментарии КМП к Статьям 2001 г., "контрмеры не следует смешивать с реторсией,

т.е. "недружественным поведением", которое не противоречит международно-правовым обязательствам

государства, ведущего себя таким образом, даже если оно это делает в порядке реакции на

международно-противоправное деяние. Акты реторсии могут включать в себя запрет или ограничения на

нормальные дипломатические сношения или прочие контакты, различного рода эмбарго или прекращение

осуществления программ добровольной помощи. Независимо от их мотивации, до тех пор, пока такие действия

не идут вразрез с международно-правовыми обязательствами того государства, которое предпринимает их

против государства-объекта, они не являются контрмерами и не подпадают под сферу охвата настоящих

Статей

" (с. 337 - 338).

Право ВТО.

Как уже отмечалось, одной из главных особенностей международной ответственности по

КонсультантПлюс

надежная правовая поддержка

Страница 201 из 271

Документ предоставлен

Дата сохранения: 06.02.2017

"Право ВТО: теория и практика применения: Монография"

(под ред. Л.П. Ануфриевой)

("НОРМА", "ИНФРА-М", 2016)

праву ВТО является институционализация режима ответственности за нарушение права ВТО в рамках ОРС с

обязательной юрисдикцией. Согласно

п. 1 ст. 23

ДРС, если члены ВТО стремятся получить возмещение, защиту

(redress) в случае нарушения обязательств либо аннулирования или сокращения выгод, вытекающих из

охваченных соглашений, "они прибегают к правилам и процедурам настоящей

Договоренности

и твердо их

придерживаются".

Договоренность

о правилах и процедурах, регулирующих разрешение споров, - это не только

процессуальные нормы, регламентирующие разрешение споров в области ответственности, это и

материальные вторичные нормы, определяющие конкретное содержание и порядок имплементации

международной ответственности за нарушение права ВТО.

По сравнению с общим международным правом, где отсутствует универсальная и общеобязательная

юрисдикция, это представляется несомненным достоинством права ВТО. Однако это в определенной степени

"связывает государствам руки", поскольку лишает их возможности использовать весь арсенал средств, в том

числе принудительных, которые могут быть доступны за пределами права ВТО. Как подчеркнула группа по делу

"США - Меры по импорту определенных товаров из ЕС", механизм разрешения споров в рамках ВТО "является

единственным доступным для членов ВТО способом получения помощи, и только предусмотренные в системе

ВТО средства защиты могут быть использованы" <1>. Более того, в другом деле группа указала, что это

ограничение действует не только в отношении приостановления обязательств по праву ВТО, но и в отношении

любых иных обязательств государств-членов, в том числе по другим соглашениям, не охватываемым правом

ВТО <2>. Таким образом, по мнению третейских групп, реакцией на нарушение права ВТО может быть лишь

задействование механизмов

, а использование иных процедур и средств за пределами права ВТО

(например, контрмер в области культурного или военно-технического сотрудничества) исключено. Несмотря на

всю строгость, данный запрет выглядит достаточно декларативно, поскольку применение контрмер за

пределами права ВТО вряд ли может быть оспорено в рамках

Механизм разрешения споров

, а право ВТО не содержит механизмов,

препятствующих этому. В связи с этим справедливым представляется мнение, что "как крайнее средство в

случаях продолжающегося нарушения контрмеры за пределами права ВТО остаются доступной опцией" <3>.

--------------------------------

<1> United States - Import Measures on Certain Products from the European Communities. Report of the Panel,

WT/DS165/R. 17.07.2000. Para. 6.23.

<2> European Communities - Measures Affecting Trade in Commercial Vessels. Report of the Panel,

WT/DS301/R. 22.04.2005. Para. 7.207.

<3> Simma B., Pulkowski D. Leges Specialis and Self-Contained Regimes // The Law of International

Responsibility. Oxford Commentaries on International Law / Eds. by J. Crawford, A. Pellet, S. Olleson. P. 158.

Поскольку механизм разрешения споров в ВТО <1> имеет значение не только с процессуальной или

процедурной точки зрения, но и в плане тех его аспектов, которые характеризуют содержание и имплементацию

ответственности за нарушение "охваченных соглашений", представляется целесообразным хотя бы кратко

коснуться его.

--------------------------------

<1> См., например: Davey W.J. The WTO Dispute Settlement Mechanism // Illinois Public Law and Legal Theory

Research Papers Series, Research Paper N 03 - 08, June 25, 2003. URL: http://papers.ssrn.com/abstract=419943;

Усоскин С.В.

в рамках Всемирной торговой организации: краткий экскурс //

Международное правосудие. 2012. N 1. С. 69 - 77.

Как отмечается в ст. 3 ДРС, система урегулирования споров ВТО является центральным элементом,

обеспечивающим безопасность и предсказуемость многосторонней торговой системы

(п. 2)

. Безотлагательное

урегулирование ситуаций, в которых член считает, что выгоды, прямо или косвенно возникающие для него из

охваченных соглашений, аннулируются или сокращаются в результате мер, принятых другим членом,

необходимо для эффективного функционирования ВТО и сохранения надлежащего баланса между правами и

обязательствами членов

(п. 3)

. Рекомендации или решения, принимаемые ОРС, должны быть направлены на

достижение удовлетворительного урегулирования по данному вопросу в соответствии с правами и

обязательствами, вытекающими из

ДРС, если третейская группа или апелляционный орган приходят к выводу, что какая-либо

и охваченных соглашений

(п. 4)

Согласно

ст. 19

мера не соответствует охваченному соглашению, они рекомендуют заинтересованному члену привести эту меру

в соответствие с данным соглашением. В дополнение к своим рекомендациям третейская группа или

апелляционный орган могут предложить заинтересованному члену способы выполнения рекомендаций. Термин

"рекомендации" не должен вводить в заблуждение, поскольку доклады третейских групп и апелляционного

органа благодаря правилу негативного консенсуса подлежат, по сути, автоматическому утверждению ОРС <1>,

и согласно

п. 1 ст. 21

ДРС "незамедлительное выполнение" содержащихся в них рекомендаций и решений

является "необходимым для обеспечения эффективного урегулирования споров в интересах всех членов".

--------------------------------

КонсультантПлюс

надежная правовая поддержка

Страница 202 из 271

Документ предоставлен

Дата сохранения: 06.02.2017

"Право ВТО: теория и практика применения: Монография"

(под ред. Л.П. Ануфриевой)

("НОРМА", "ИНФРА-М", 2016)

<1> См.:

п. 4 ст. 16

п. 14 ст. 17

ДРС.

Если рекомендации и решения ОРС не выполняются в течение разумного периода времени, потерпевшая

сторона имеет право потребовать от нарушителя компенсации на добровольной и временной основе, начиная с

истечения разумного периода времени для исполнения решения и вплоть до его полного выполнения. Если

нарушитель не делает ни того ни другого (не приводит меру в соответствие или не предоставляет

взаимоприемлемую компенсацию), потерпевшая сторона может с разрешения ОРС приостановить в отношении

нарушителя применение уступок или иных обязательств по охваченным соглашениям. Согласно

п. 4 ст. 22

; если это невозможно - из других секторов в рамках того же соглашения

уровень приостановления уступок или других обязательств, разрешенный ОРС, должен соответствовать уровню

аннулирования или сокращения выгод.

Пункт 3 ст. 22

определяет правила, согласно которым потерпевшее

государство может избирать конкретную ответную меру: сначала изыскивается возможность приостановить

применение уступок или иных обязательств из того же сектора того же соглашения, что и нарушение

(подп. (a) п.

3 ст. 22)

(подп. (b) п. 3 ст. 22)

; наконец,

если это "невозможно или неэффективно", а "обстоятельства достаточно серьезны", потерпевшая сторона

может приостановить уступки или обязательства по другим охваченным соглашениям

(подп. (c) п. 3 ст. 22

;

например, приостановление обязательств по

ТРИПС

в ответ на нарушение обязательств по

ГАТТ

в литературе

часто именуется кросс-санкциями или перекрестными контрмерами).

Приостановление уступок и обязательств невозможно, если охваченное соглашение запрещает такое

приостановление

(п. 5 ст. 22)

, и должно быть прекращено, если несовместимая мера будет отменена, или

проигравшая сторона предложит решение, касающееся аннулирования или сокращения выгод, или если будет

достигнуто взаимоудовлетворяющее решение

(п. 8 ст. 22)

Особенностью механизма

является то, что после принятия доклада ОРС не утрачивает полномочий в

отношении спора, а играет важнейшую роль в процессе имплементации ответственности. Во-первых, ОРС (в

случае необходимости - путем арбитража) определяет разумный период времени для исполнения своих

рекомендаций и решений

(п. 3 ст. 21)

. Во-вторых, процедуры

(главным образом первоначальная третейская

группа) задействуются, если "имеются расхождения во мнениях в отношении наличия или сопоставимости с

охваченным соглашением мер, принятых с целью выполнения рекомендаций и решений", т.е. для оценки

необходимости и достаточности принятых мер для полного исполнения решения ОРС

(п. 5 ст. 21)

. Наконец, ОРС

(как правило, путем арбитража) дает разрешение стороне, выигравшей дело, осуществить в отношении

проигравшей стороны приостановление уступок или иных обязательств (

п. п. 2

7 ст. 22

ДРС), определяя

уровень такого приостановления по отношению к уровню аннулирования или сокращения выгод (нарушению).

Как уже отмечалось, механизм

применяется к большинству "охваченных соглашений". Свои

особенности имеет

Соглашение

по субсидиям и компенсационным мерам, которое содержит несколько

специальных правил и процедур разрешения споров, применяемых преимущественно к общим положениям

и субсидии, дающие основания для принятия мер (actionable subsidies)

, главным образом в отношении сроков рассмотрения дела. Соглашение по субсидиям и компенсационным

мерам предусматривает два вида субсидий, которые могут быть оспорены: запрещенные субсидии (prohibited

subsidies)

(ч. II)

(ч. III)

. В отношении

каждой из них установлен порядок обжалования (remedies) -

ст. ст. 4

соответственно.

Согласно

ст. 4

в случае признания субсидии запрещенной третейская группа или апелляционный орган

рекомендуют субсидирующей стороне отказаться от субсидии. В случае невыполнения рекомендации в срок,

установленный ОРС, путем арбитража по

п. 6 ст. 22

ДРС заявителю дается разрешение предпринять

соответствующие (appropriate) ответные меры (countermeasures) -

п. 4.11 ст. 4

Менее жесткие (не только в части увеличенных сроков) меры реагирования предусматривает

ст. 7

посвященная защите от субсидий, дающих основания для принятия мер: в случае одобрения доклада

третейской группы или апелляционного органа, в котором установлено, что субсидия имеет неблагоприятные

последствия для интересов другого члена, член, предоставляющий или сохраняющий такую субсидию, должен

предпринять соответствующие меры для устранения этих неблагоприятных последствий либо отменить

субсидию. Если член не предпринимает соответствующие меры для устранения неблагоприятных последствий

субсидии либо отмены субсидии в течение шести месяцев с даты, когда ОРС одобрил доклад третейской группы

или апелляционного органа, и в отсутствие соглашения по компенсации, ОРС разрешает члену, подавшему

жалобу, принять ответные меры (countermeasures), соразмерные степени характеру установленных

неблагоприятных последствий (

п. п. 7.8

7.9 ст. 7

Таким образом, если кратко описывать механизм разрешения споров в части выполнения сторонами своих

обязательств по праву ВТО, то в случае отсутствия взаимоприемлемого решения в центре спора - вопрос о

совместимости или несовместимости с обязательствами, предусмотренными правом ВТО, той или иной меры. В

случае если будет установлено, что мера несовместима с обязательствами согласно праву ВТО, она должна

быть отменена. При этом правила оставляют возможность сторонам договориться о компенсации потерь от

действия меры с момента истечения разумного срока для исполнения решения ОРС до момента ее полной

отмены. Если договоренностей об отмене меры или о компенсации до ее отмены достичь не удается,

КонсультантПлюс

надежная правовая поддержка

Страница 203 из 271

Документ предоставлен

Дата сохранения: 06.02.2017

"Право ВТО: теория и практика применения: Монография"

(под ред. Л.П. Ануфриевой)

("НОРМА", "ИНФРА-М", 2016)

потерпевшая сторона может с предварительного разрешения ОРС, получаемого в порядке

ст. 22

ДРС,

прибегнуть к временному приостановлению уступок или других обязательств, действующих по отношению к

государству-нарушителю.

Механизм

демонстрирует серьезные отличия права ВТО в плане последствий

международно-противоправного деяния по сравнению с общим международным правом. По сути, единственным

последствием нарушения своих обязательств по праву ВТО для государства-члена является обязанность

привести признанную незаконной меру в соответствие с обязательствами по праву ВТО, т.е., выражаясь

терминами общего международного права, обеспечить прекращение противоправного деяния. Каких-либо

возможностей добиться возмещения причиненного в результате действия незаконной меры ущерба право ВТО

не предоставляет, причем сделано это было сознательно.

В общем международном праве концепция ущерба имеет важное значение. И хотя КМП не стала выделять

ущерб (вред) в качестве обязательного элемента любого международно-противоправного деяния, понятие

потерпевшего государства играет важную роль в вопросе призвания к ответственности с точки зрения

locus

standi

. В праве ВТО наличие ущерба не имеет какого-либо решающего значения. Отсутствие необходимости

доказывать наличие понесенного ущерба как элемента международно-противоправного деяния обусловливает

особенности содержания ответственности по праву ВТО: раз жалоба вызывается не наличием понесенного

ущерба или вреда, а аннулированием и сокращением выгод, то и основная обязанность нарушителя по общему

международному праву - возместить вред в полном объеме - уходит на второй план или вообще утрачивает

свой смысл, уступая место обязанности отменить противоправную меру.

Однако необходимо учитывать, что, по признанию самой КМП, грань между прекращением

противоправного деяния и реституцией как формой возмещения вреда, заключающейся в восстановлении

положения, которое существовало до нарушения

(status quo ante)

, очень тонка и подчас эфемерна <1>.

--------------------------------

<1> См.: Yearbook of the International Law Commission. 2001. Vol. II. P. II. UN, N.Y.; Geneva, 2007. P. 89. Хотя

эта грань чрезвычайно важна, прежде всего в плане оценки правомерности требования: в отличие от реституции

требование о прекращении можно заявить только в отношении длящегося нарушения обязательства,

действующего на момент требования. Однако в отношении требования о прекращении не применяются правила

о пропорциональности, как в случае реституции, которая при необходимости может быть заменена на иную

форму возмещения вреда (компенсацию).

В процессе процедур, предусмотренных

п. 5 ст. 21

ДРС (где решается вопрос о том, насколько

предпринимаемые государством меры для выполнения ранее принятых рекомендаций и решений ОРС

достигают требуемой цели - отмены несовместимой меры), иногда (правда, крайне редко) группа рекомендует

меры, которые могут быть охарактеризованы как реституция. Например, в деле "Австралия - Субсидии

производителям и экспортерам кожи для автомобилестроения" группа решила, что "полный возврат

запрещенной субсидии необходим для того, чтобы "отменить субсидию" в этом деле" <1>. Однако в следующем

пункте группа заявила, что этот возврат не должен включать каких-либо процентов: "Мы не считаем, что

указанное средство [отмена субсидии] предназначалось [создателями Соглашения по субсидиям и

компенсационным мерам] для полного восстановления

status quo ante

путем лишения получателя

запрещенной субсидии тех выгод, которые он мог приобрести от нее в прошлом. Также мы не считаем, что это

средство предназначено для обеспечения возмещения или компенсации в любом ином смысле" <2>. В другом

деле группа, "полностью понимая желание Мексики увидеть антидемпинговые пошлины возвращенными" и

считая, что такой возврат может быть оправдан в таких ситуациях, как рассматриваемая, тем не менее отказала

Мексике в удовлетворении ее требования, сославшись на то, что этот "серьезный систематический вопрос

относительно природы мер, необходимых для выполнения рекомендаций" не был полно исследован в

настоящем деле <3>.

--------------------------------

<1> Australia - Subsidies Provided to Producers and Exporters of Automotive Leather - Recourse to Article 21.5 of

the DSU by the United States. WT/DS126/RW. 21.01.2000. Para. 6.48.

<2> Australia - Subsidies Provided to Producers and Exporters of Automotive Leather - Recourse to Article 21.5 of

the DSU by the United States. WT/DS126/RW. 21.01.2000. Para. 6.49.

<3> См.: Guatemala - Definitive Anti-Dumping Measure on Grey Portland Cement from Mexico. WT/DS156/R.

24.10.2000. Para. 9.7.

Несмотря на схожесть терминологии,

компенсация

в праве ВТО и по общему международному праву -

совершенно различные инструменты. Если в общем международном праве компенсация - возмещение ущерба,

исчислимого в финансовом выражении, - применяется вместо либо наряду с реституцией, направлена

применительно к прошлому и может быть обеспечена принудительно, то компенсация по праву ВТО, во-первых,

является добровольной (необходимо достижение согласия между сторонами), во-вторых, направлена в

КонсультантПлюс

надежная правовая поддержка

Страница 204 из 271

Документ предоставлен