Файл: Учебник по теории государства и права подготовлен в соответствии с.pdf

обращение должно было пройти через лорда-канцлера. Такое обращение частных лиц,
начиная с XVI в., превратилось в обычное обжалование решений судов или даже в способ вообще обойти королевские суды. Лорд-канцлер, по существу, становится автономным судьей, который единолично решает дела от имени короля и совета,
делегировавших ему свои полномочия. Решения, выносимые лордом-канцлером,
принимались с учетом «справедливости в данном случае» и приобретали систематический характер. Королевская власть стала высказываться в пользу лорда- канцлера и отдавать ему предпочтение перед судами общего права. Королевские суды,
связанные узкой компетенцией и жесткими процедурами, не всегда успевали за динамизмом общественных отношений. Действия канцлера базировались на принципах общего права, однако в некоторых случаях в результате его вмешательства создавались новые нормы, которые именовались нормами права справедливости и усовершенствовали с точки зрения морали действующую систему общего права.
Несмотря на сходство общего права и права справедливости, их прецеденты создавались собственным путем, охватывали разные отношения и фиксировались раздельно, что привело к дуализму английской правовой системы, который существовал до судебной реформы 1873–1875 гг. Она слила общее право и право справедливости в единую систему прецедентного права. Все английские суды получили возможность применять и нормы общего права, и нормы права справедливости.
В современных условиях общее право включает вопросы уголовного, договорного,
гражданского деликтного права; в области права справедливости решаются вопросы о недвижимости, доверительной собственности, торговле, наследстве и т. п.;
5) среди юридических источников права — статутов (законов и подзаконных актов),
правовых обычаев, юридической доктрины специфическим источником англо- саксонской правовой семьи выступает судебный прецедент, носящий индивидуальный
(казуистический) характер. Признание судебного прецедента в качестве источника права позволяет суду выполнять правотворческие функции, вне зависимости от того,
существует соответствующий закон или нет. Рассматривая судебные споры, английские судьи следуют своим предыдущим решениям. Для изучения и анализа сложившейся судебной практики в помощь судьям выпускают ежегодники, которые в дальнейшем стали прообразом судебных отчетов. Н. А. Власенко утверждает, что в настоящее время в Англии насчитывается около 800 тыс. прецедентов и каждый год прибавляется 2000
новых судебных решений, что составляет 300 сборников по внутреннему и европейскому праву
134
Судебные прецеденты должны отвечать некоторым требованиям: а) ими выступают решения только высших судебных инстанций (в Англии — Верховный Суд,
Апелляционный Суд, Высокий Суд
135
; в США — Верховный Суд США и Верховные суды штатов); б) ими являются не все решения, а принципиальные положения, в них сформулированные; в) они носят императивный характер (дело необходимо решать так, как аналогичное дело было решено ранее). Причем степень обязательности прецедента зависит от места в судебной системе суда, рассматривающего данное дело,
и суда, чье решение может стать при этом прецедентом;

6) другие источники права играют по сравнению с судебной практикой и законом в современном английском праве второстепенную роль. Речь идет, в первую очередь, об
обычае, который имеет ограниченное применение. Если обычай санкционируется законом или судебной практикой, он теряет характер обычая и превращается в законодательную норму или норму, созданную судом, и подпадает под действие правила прецедента. Разум и доктрина (разумное решение спора) как вспомогательные источники права применяются тогда, когда по данному вопросу нет ни прецедента, ни законодательной нормы, ни обязательного обычая, т. е. они служат средством восполнения пробелов в праве.
Что касается законов (статутов), принимаемых британским парламентом, то они с конца XIX — начала XX в. приобретают все большее значение: в настоящее время прецедент занимает примерно 50% от общего числа других форм права, а законы — 40%
(10% приходится на правовые обычаи)
136
Связь законов (статутов) и прецедентов своеобразна: статут может отменить действующий прецедент, однако закон реализуется в прецедентах, т. е. он считается действующим, если «обрастет» ими, т. е. на его основе будет принят ряд судебных решений.
В XX в. среди источников права резко возрастает роль делегированного
законодательства, особенно в сфере образования, медицинского обслуживания,
социального страхования. Высшей формой делегированного законодательства считается «приказ в совете» — правительственный акт, издаваемый от имени короны и
Тайного совета. Многие акты делегированного законодательства издаются министерствами и другими органами управления по уполномочию парламента
137
Среди иных особенностей английского общего права называют следующие: а)
важная роль в формировании права отводится судам, которые в этой связи занимают особое положение в системе государственных органов; б) на первом месте находятся не обязанности, а права человека и гражданина, защищаемые, прежде всего, судом; в)
норма общего права носит казуистический (индивидуальный) характер, так как она —
«модель» конкретного решения, а не результат законодательного абстрагирования от отдельных случаев.
5. Мусульманское право
Говоря о религиозных правовых семьях, Р. Давид в свое время писал: «Можно даже усомниться в том, что они являются правом, ибо в большинстве из них акцент делается на обязанностях, которые возлагаются на праведного человека, а понятие субъективного права отсутствует. Термин “право” употребляется в этих системах только за отсутствием лучшего термина»
138
Религиозные правовые семьи имеют ряд особенностей: 1) главным творцом права признается Бог, а не общество, государство, которым юридические предписания

даны раз и навсегда; 2) источниками права являются религиозно-правовые нормы и ценности, содержащиеся в Коране, Сунне, Иджме, Киясе, о которых речь пойдет ниже, и распространяющиеся только на мусульман, либо в шастрах, ведах, действующих в интересах индусов; 3) переплетение юридических положений с религиозными,
философскими и моральными нормами, а также с местными обычаями, которые в своей совокупности образуют единые правила поведения; 4) особое место в системе источников права занимают труды ученых-юристов, конкретизирующие и толкующие первоисточники и лежащие в основе конкретных решений; 5) отсутствие деления права на частное и публичное; 6) нормативные правовые акты имеют вторичное значение; 7)
во многом основаны на идее обязанностей, а не прав человека, как это имеет место в романо-германской семье и семье общего права.
Мусульманское право — разновидность религиозного права, распространяющаяся только на лиц, исповедующих ислам. Оно в своей основе сложилось в эпоху становления феодального общества в VII в. в Арабском Халифате. В настоящее время мусульманское право действует во многих странах от западной оконечности Африки до тихоокеанских островов (около 50 государств). Основные страны, в которых действует мусульманское право, — Пакистан, Иран, Ирак, Саудовская Аравия, Кувейт, Оман, ОАЭ,
Ливия, Марокко, Мавритания. В настоящее время на земле проживает более миллиарда мусульман, т. е. людей, исповедующих ислам (от слова «покорность»). Мусульманское
право — это единая исламская система социально-нормативного регулирования,
которая включает как собственно юридические, так и религиозные и
нравственные постулаты, а также обычаи. Так, оно определяет молитвы, которые праведный должен читать; посты, которые он должен соблюдать; милостыни, которые он должен подавать. Поскольку мусульманское право отражает волю Аллаха, оно охватывает все сферы социальной жизни, а не только те, которые обычно относят к праву. Следует иметь в виду, что мусульманское право, хотя и связано с религией ислама, но не сливается с ней. Поэтому мусульманское право можно рассматривать в качестве юридического явления, которое относится к правовой, а не к религиозной системе. Основное отличие норм мусульманского права в этом значении от религиозных правил поведения — их обеспеченность принудительной силой государства. Вместе с тем мусульманское право тесно взаимодействует с религиозными и моральными нормами и обычаями.
Важной особенностью мусульманского права является то, что, с точки зрения мусульманских юристов, оно имеет не территориальный, а персональный характер.
Шариат притязает на то, что он не имеет силу государственных границ, все правоверные (мусульмане) составляют одну общину, где бы они ни жили, и должны руководствоваться в своем поведении нормами шариата.
В мусульманском праве используются многие понятия, неизвестные светским правовым системам. Прежде всего, это касается понятий «фикх» и «шариат», которые нельзя понимать как тождественные, ибо шариат — это единая совокупность
предписаний, со​держащихся в Коране и Сунне, а фикх — это совокупность норм,
выведенных на основе шариата применительно к конкретным ситуациям,

непосредственная трактовка которых в шариате отсутствует. Шариат является раз и навсегда установленным и неизменным, а фикх изменяется соответственно обстоятельствам, к которым он применяется. Предписания шариата большей частью имеют общий характер, нормы же фикха имеют конкретную направленность: они показывают, как применяются принципы шариата в конкретных обстоятельствах.
Другими словами, если шариат формулирует неизменные нормы-принципы, то фикх рождается в результате их толкования и изменяется с течением времени. Таким образом, собственно мусульманским правом можно считать фикх, а не шариат.
Тем более что правовед по-арабски называется «факих». Фикх объединяет 2 группы
норм: ибадат — нормы, регулирующие отношения между Аллахом и человеком,
устанавливающие порядок проведения молитвы, поста, пожертвований и т. д., и
муамалат — нормы, регулирующие отношения между людьми. Бесспорно то, что обе группы норм существуют в единстве, и это дает основания называть мусульманское право религиозным. Однако это не означает, что мы не можем анализировать их самостоятельно
139
. Мусульманское право имеет следующие источники, которые можно разделять на определенные группы.
К первой группе относятся те источники, которые сторонниками различных юридических школ ислама считаются бесспорными или основополагающими. Этими источниками являются совокупности юридических норм, содержащихся в Коране и
Сунне, получивших название «шариат». Коран (с арабского переводится как «то, что читают, произносят») складывается из откровений Аллаха, ниспосланных пророку
Мухаммеду и повторенных им. Коран и Сунна обладают в иерархии источников
наивысшей силой и ценностью. Они имеют божественное происхождение и на этой основе носят сверхисторический характер и, следовательно, не могут подвергаться ни сомнению, ни изменению.
Коран — собрание изречений Мухаммеда. Коран считается не книгой права, не кодексом, а является религиозной, философской, идеологической и моральной основой исламского права и государства, исходным началом в процессе их формирования и развития. Коран имеет структуру, состоящую из общих положений — религиозно- нравственных ориентиров и конкретных правил поведения — установок о том, как решать конкретные споры и конфликты. Коран состоит, главным образом, из положений нравственного характера, носящих общий характер. Так, Коран учит мусульманина высказывать сострадание слабым и неимущим, честно заниматься предпринимательством, не предлагать взятки судьям, уклоняться от ростовщичества и азартных игр. В Коране не указывается, какие правовые санкции могут применяться за нарушение этих заветов. Содержащиеся в нем правила в основном касаются молитвенных ритуалов, поста и паломничества. Предписания Корана, носящие регулятивный характер, образуют источник исламского права, кодекс поведения каждого мусульманина от рождения до смерти. Корану присущи те качества, которых лишены все другие законы, составленные людьми, — он не может быть исправлен,
изменен. Поэтому предписания Корана остаются неизменными в течение последних почти 1400 лет, т. е. со времени его появления.

Только небольшая часть предписаний Корана содержит в себе нормативно-правовые положения, так как большинство из них касаются религиозных вопросов, точное число которых трудно установить по причине нераздельности исламского права и религии.
Они преимущественно рассматривают вопросы брака, полигамии, приданого,
алиментов, прав и обязанностей супругов, развода, завещания, наследования,
договоров, ссуд, залога, судопроизводства и др.
Сунна (путь, пример, образец) — собрание преданий о пророке Мухаммеде, о его бытии и поведении как примере для руководства действий верующих. Это своего рода итог толкования Корана в первые десять лет после смерти пророка. Сунна уточняет предписания Корана и содержит высказывания, решения и действия пророка
Мухаммеда, а также высказывания и решения его сподвижников, одобренные им.
Помимо детализации и разъяснений положений Корана, Сунна содержит новые положения, регулирующие жизнь мусульманина. Главным требованием к таким новым положениям является их непротиворечие Корану.
В отличие от Корана, содержащего божественные откровения, Сунна выступает как сборник традиций, касающихся действий и высказываний самого Мухаммеда,
воспроизведенных и обработанных рядом известных в VII–IХ вв., в период становления и развития мусульманского права, богословов и юристов.
Ко второй группе источников мусульманского права относятся те юридические нормы, на которые нет бесспорных указаний в Коране и Сунне, но которые
согласуются с духом Корана и Сунны. Эту группу источников называют
производными, поскольку они являются таковыми от двух первых источников и отражают процесс доктринальной разработки исламского права. Их авторитет также не подвергается сомнению.
Сюда относятся:
1) иджма — единодушное мнение правоведов по юридическим вопросам. Признание иджмы возможно только при наличии нескольких правоведов, их согласия и четкого выражения мнения каждого из них. Иджма — согласованное заключение древних
правоведов — знатоков ислама об обязанностях правоверного, получившее
значение юридической истины, извлеченной из Корана или Сунны. Теория мусульманского права признает, что божественные откровения передаются в разъяснении (толковании), на что ушли века кропотливой работы мусульманских юристов. Их усилия были направлены не на создание нового права, а лишь на то, чтобы приспособить данное Богом право к практическому использованию. Образование мусульманского права характеризовалось тем, что государство санкционировало,
главным образом, нормы, которые были выработаны мусульманской доктриной. В
иджме, которой руководствуются судьи при решении возникающих споров, дается окончательное толкование Корана и Сунны. Роль основного источника права
принадлежит правовой доктрине, а государство официально санкционирует ее выводы, назначая судей и возлагая на них обязанность решать дела на основании воли
Аллаха и учения определенного толка. Мусульманское право представляет яркий