Файл: Учебник по теории государства и права подготовлен в соответствии с.pdf

пример «права юристов». При рассмотрении дела судья обращается не к Корану или
Сунне, вместо этого он ссылается на труды правоведов, авторитет которых общепризнан. Исламско-правовая доктрина выработала неизменный принцип,
согласно которому любое согласованное решение в рамках иджмы не может изменять или отменять положения, содержащиеся в Коране или Сунне. Следует подчеркнуть особенности юридической силы иджмы в зависимости от ее характера: если какая-либо иджма опирается на тексты Корана и Сунны, она не может быть отменена впоследствии другим единодушным мнением; если же иджма основывается только на общественных интересах, она может быть отменена в дальнейшем, если этого потребует общественное благосостояние;
2) кияс (буквально — измерение) (аналогия) — правила поведения к новым
сходным случаям применительно предписаний, установленных Кораном, Сунной
или иджмой. Как бы ни была богата созданная докторами права казуистика, она не может предусмотреть всех случаев, возникающих в конкретной жизни. Чтобы быть полной правовой семьей, надо было предусмотреть способ урегулирования в будущем и таких вопросов, готового решения которых нельзя найти в книгах. Всеобщим согласием был признан законный характер суждения по аналогии, которое можно рассматривать как способ толкования и применения. Суть кияса заключается в применении тех или иных установленных Кораном, Сунной или иджмой предписаний к новым, не предусмотренным этими источниками права случаям, т. е. при толковании закона мусульманские юристы прибегают к рассуждениям, пытаются сочетать божественное откровение с разумом человека. Аналогия имеет ограниченный характер. При помощи суждения по аналогии, чаще всего, можно найти решение, исходя из существующих норм права, что применимо лишь к данному частному случаю. Однако нельзя надеяться приспособить при помощи данного метода всю систему мусульманского права к современности;
3) фетва — официальное заключение по вопросам фикха, выносимое его
признанными знатоками — муфтием или факихом — в ответ на обращение судьи
(кади), различных государственных и общественных институтов, а также
частных лиц. Составление фетв является основной работой исламских правоведов.
Так, заключения верховного муфтия имеют особое значение и принимаются во внимание государственными властями при подготовке нормативно-правовых актов;
4) иджтихад — творческая разработка и толкование правовых и религиозных
норм основателями богословско-юридических школ и их ближайшими
преемниками.
Третью группу источников мусульманского права составляют обычаи и традиции
исламизированных народов. Адат — комплекс обычаев, не вошедших в фикх, но тем не менее реализуемых в поведении людей.
Классический ислам отрицает право государства законодательствовать, ибо законодателем может быть только Аллах. Но, если обратиться к практике современных мусульманских государств, то мы увидим, что роль закона весьма значительна. Даже в

Саудовской Аравии, где наиболее последовательно сохраняются исламские традиции,
весьма заметна правотворческая деятельность государства. Нормативные правовые акты называются низамами. Все те отношения, которые не могут быть урегулированы нормами фикха, регулируются низамами
140
Х. Бехруз обращает внимание на то, что законы, указы халифов или иные нормативные акты государства использовались в качестве источников исламского права. Однако, в классическом исламском праве эти виды источников имели второстепенное значение. В то же время, государство выполняло свою правотворческую функцию преимущественно через санкционирование норм,
сформулированных судебной практикой и правовой доктриной. Автор подчеркивает,
что ферманы представляют собой указы главы исламского государства, которые должны осуществляться с соблюдением основных принципов ислама
141
В качестве иных характерных черт мусульманского права выступают следующие:
архаичность, казуистичность, отсутствие систематизированных норм права, что сглаживается принятием в новейшее время законов.
Традиционно мусульманско-правовая доктрина не проводит различия между публичным и частным правом и не использует данные понятия при определении отраслей мусульманского права. Однако на практике деление на публичное и частное в известном смысле все же существует. Мусульманское право в целом — это в
значительной степени частное право, возникшее из отношений собственности,
обмена, личных неимущественных отношений. Наиболее развитую его отрасль представляет право личного статуса, основными институтами которой являются брак,
развод, родство, материальное обеспечение семьи, обязанности по воспитанию детей,
завещание, наследование по закону, опека, попечительство и т. д. К частному праву относится и мусульманское гражданское право, регулирующее отношения собственности, различные виды сделок, их обеспечение, порядок выполнения обязательств.
Отрасль «властных норм», которую можно отнести к публичному праву, охватывает ряд институтов и норм, регулирующих государственно-правовые и административные правовые, в том числе, финансовые, отношения в современном понимании.
Мусульманское уголовное право отличается схематичностью и слабой детализированностью. В нем содержатся санкции за правонарушения, независимо от их характера. В силу этого в мусульманском уголовном праве объединяются нормы как публичного, так и частного права. Публично-правовые нормы относятся лишь к наиболее опасным преступлениям (например, прелюбодеяние, колдовство),
устанавливая строгие меры наказания (отсечение рук, ног, четвертование, избиение плетьми, палками). Большинство же правонарушений считаются частными, так как затрагивают права отдельных лиц.
Судебное право включает нормы, устанавливающие право занятия должностей

судей исключительно мусульманами. К числу важных процессуальных доказательств как в гражданском, так и в уголовном процессе, отнесена клятва именем Аллаха. При вынесении решения судьям предоставлена широкая свобода усмотрения: они вправе руководствоваться положениями
(нормами) мусульманского права,
сформулированного различными мусульманскими правовыми школами.
Мусульманское международное право, основанное на идее существования двух миров — «мира ислама» и «мира войны», определяет внешнюю политику государства с позиции первого, т. е. осуществляет политику защиты интересов всех мусульман, в том числе проживающих в других государствах. Следует иметь в виду, что юридически не утратил значения институт джихада, требующий войны с «неверными», со всеми, кто выступает против мусульман.
Современное мусульманское право претерпело значительные изменения, которые связаны, во-первых, с его вестернизацией, т. е. заимствованием мусульманским правом некоторых идей, принципов, норм, присущих романо-германской правовой семье и семье английского общего права.
Во-вторых, кодификацией мусульманского права. Так, практически во всех мусульманских странах действуют гражданский и гражданско-процессуальный кодексы.
В-третьих, ограничением или упразднением деятельности традиционных судов,
обеспечивающих неукоснительное применение положений мусульманского
права. Под влиянием правовых систем развитых стран мусульманская правовая система изменяется: получает развитие законотворческая деятельность, принимаются кодексы, совершенствуется деятельность судов. Наметилась общая тенденция
гуманизации мусульманского права. В 1981 г. была принята Всеобщая исламская
декларация прав человека, содержащая каталог прав человека (право на жизнь,
свободу, равенство и т. д.). Тем самым уходит в прошлое представление о мусульманском праве, которое ассоциировалось только с обязанностями мусульман.
6. Индусское право
Индусское право сформировалось еще в древности и, пройдя двухтысячелетний и сложный путь исторического развития, сохранило свое регулирующее значение, пусть и в ограниченных пределах, вплоть до настоящего времени.
Индусское право составляет вторую религиозную правовую семью. Это не право
Индии, а право общины. Оно распространяется на индусов, подавляющее число которых проживает в Индии; они есть в Пакистане, Бирме, Сингапуре, Малайзии, а также в странах Африки — Танзании, Уганде, Кении. Индуизм является симбиозом философских, религиозных и социальных воззрений и учений. Важнейшим понятием религиозно-философского учения индуизма выступает карма, означающая дело,
действие, труд. Законы кармы выступают в качестве божественной, самоуправляющей системы причинно-следственного характера, объясняющей причины разных изменений человеческой судьбы. Согласно учению кармы, любое действие человека, как доброе,
так и злое, закладывает основы для перевоплощения души. Человеку всегда

предоставляется возможность и выбор в своих действиях, а также возможность исправления совершенного им проступка. Индуизм, основанный на древнеиндусской культуре, выступает в качестве системы учений, строго регламентирующих общественную, социальную, семейную и личную жизнь индусов с момента рождения и до смерти. Основу индуизма составляет учение о перевоплощении духа и кастовом делении общества. Согласно этому учению, все хорошие и плохие поступки человека,
совершаемые им на земле, создают основу его будущего существования, определяемую моральными качествами истекшей жизни. В отличие от христианства и мусульманства,
которые обосновывают идею равенства всех людей перед Богом, индуизм исходит из того, что люди с момента рождения разделены на социальные иерархические группы
(касты), каждая из которых имеет свою систему прав и обязанностей, особую мораль.
Члены касты должны подчиняться своду правил, регулирующих их поведение в общении между собой и по отношению к членам других каст. «Каста» означает
«качество». Кастовая система сформировалась примерно во II в. до н. э. и считается исключительной особенностью социальной структуры индусского общества. С точки зрения индуса, деление на касты существует объективно, поэтому нет смысла жаловаться на свое положение в обществе, так как для индуса более важен его кастовый статус, чем его убеждения, язык, цвет кожи или религиозная принадлежность, ибо он помогает избегать волнений на классовой, религиозной и этнической основе. Каста представляет собой замкнутую группу людей, занимающую строго определенное место в обществе и имеющую специфическое занятие или профессию и, следовательно,
обладающую особым специфическим самосознанием, обычаями и ритуалами.
Традиционно выделяется 4 касты: 1) брахманов — первоначально священнослужителей;
2) кшатриев — воинов; 3) шудр — ремесленников; 4) вайш — торговцев.
Переход из одной касты в другую невозможен, невзирая на служебные успехи,
богатство и политическую власть. Каждая каста не должна быть запятнана контактами с некоторыми предметами, общением с представителями низших каст. Нарушение этих правил влекло за собой соответствующие правовые последствия (например, признание в определенных случаях недействительным брака между членами различных каст).
Каждая из этих каст состоит из подкаст. В общей сложности существует несколько тысяч подкаст. В последний раз сведения о числе каст и подкаст были опубликованы в 1931 г.
и насчитывали около 3000 142
На основе Конституции Индии 1950 г. к настоящему времени отменены все правила об ответственности за нарушение норм кастовой принадлежности. Однако, многие индусы, особенно проживающие в сельской местности, все еще придерживаются традиционных правил поведения. Так, до сих пор редки среди них браки между членами разных каст, особенно если женщина принадлежит к более высокой касте.
Главная особенность индусского права — тесное переплетение с религией.
Индусское право имеет относительно самостоятельный характер, так как является неотъемлемой частью индуизма — своеобразного феномена, охватывающего религиозные верования и обряды, моральные, философские и другие идеологические ценности, определяющие образ жизни, общественный порядок, социальную

организацию. Иными словами, главная отличительная особенность индусского права заключается в том, что оно полностью базируется на индуизме как системе религиозных, философских, моральных и других ценностей, принципах и учениях.
Индуизм характеризуется своей терпимостью к инаковерию и к инакомыслию, но крайне строго относится к социально-кастовому делению и их ритуальной чистоте, на основе чего формировалось и развивалось индусское право.
Индусское право выражено в Ведах — сборниках индийских религиозных песен,
молитв, гимнов и предисловий, созданных в далекой древности (во II тыс. до н. э. и даже раньше). Они содержат тексты, в которых отдельные строки можно истолковать как правила поведения. Несмотря на то, что в них весьма трудно найти правовые конструкции, они стали философской и идейной основой индусского права, а также его первым классическим источником. Дальнейшее развитие индусского права связано с
дхармашастрами — обширными сводами правил поведения, приписываемыми известным ученым (например, Законы Ману II столетия до н. э.). Дхармашастры представляют собой сборники религиозно-нравственных, правовых представлений,
установивших четкие религиозно-правовые границы между основными кастами. Они основывались на многочисленных религиозно-ритуальных ограничениях, запретах,
предписаниях, жестко регламентировавших поведение людей, их общение друг с другом и с представителями неприкасаемых каст. Эти нормы носили как правовой, так и религиозно-моральный характер. С VII в. начался сложный процесс изучения и переосмысления правовой составляющей древних источников индусского права,
особенно дхармашастр, с тем, чтобы привести их в соответствие с новыми условиями развития общества.
В результате с XI в. начали составляться правовые комментарии и трактаты к дхармашастрам, именуемые нибадхазы. Они продолжали формироваться до конца XIX
в. Особенно часто комментировались Законы Ману. Нибадхазы представляли собой разнообразные литературные произведения и выступали в качестве сборников высказываний индусских авторитетов по различным вопросам, в том числе и правового регулирования. Дхарма — наука о том, как вести себя. Она допускала следование обычаям, а также рекомендовала индусам руководствоваться совестью и справедливостью.
Согласно классическому индусскому праву, законодательство не является источником индусского права, поскольку «законы и приказы — меры, вызванные временной необходимостью»
143
. Даже при реализации закона правоприменителю предоставлена возможность расширительного его толкования, с тем, чтобы способствовать принятию решения на основе справедливости. Судебная практика не считается источником права. Действия судебного прецедента ограничиваются рассмотрением конкретного дела, поскольку судебные решения диктуются обстоятельствами конкретного дела. Доктрина может считаться источником индусского права, например, смрити (буквально означающий запоминаемое,
передаваемое из поколения в поколение), комментарии к ним и юридические сборники, хотя в дхарме как доктринальном произведении трудно провести грань