Файл: Учебнопрактическое пособие. Часть первая гарант.doc

Анализируя условия договора ипотеки с целью оценки рисков залогодателя, в частности, адвокат должен помнить следующее.

Для того чтобы договор считался заключенным, необходимо достичь соглашения по всем существенным условиям договора (ст. 432 ГК).

Существенными условиями договора о залоге являются следующие:

1) предмет залога (имущество, передаваемое в залог).

При ипотеке предмет определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. В договоре должны быть указаны право (собственности или хозяйственного ведения), на котором предмет ипотеки принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, зарегистрировавшего это право залогодателя. Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды (п. 2 ст. 9 Закона об ипотеке);

2) оценка предмета залога.

Оценка производится по соглашению сторон. Вряд ли можно признать правильным решение, в соответствии с которым договор о залоге признан незаключенным на том основании, что заложенные "спорные объекты недвижимости являются самостоятельными объектами и не входят в единый имущественный комплекс", "договор ипотеки не содержит сведений о цене объектов залога в отдельности, а ссылка в договоре на общую стоимость предмета залога не предоставляет возможности произвести реализацию залога в соответствии с требованиями статьи 350 ГК РФ"*(137).

При ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом, или в определенном им порядке. При залоге не завершенного строительством объекта, находящегося в государственной или муниципальной собственности, осуществляется оценка рыночной стоимости этого имущества. Оценка земельного участка осуществляется в соответствии с законодательством, регулирующим оценочную деятельность. Залоговая стоимость земельного участка устанавливается соглашением залогодателя и залогодержателя (п. 3 ст. 9, ст. 67 Закона об ипотеке);

3) определение, у какой из сторон договора о залоге будет находиться заложенное имущество;

4) существо обеспечиваемого залогом обязательства. Если, например, залогом обеспечивается обязательство, возникшее из договора купли-продажи, то в договоре о залоге указывается, кто является продавцом, покупателем и что является предметом купли-продажи (какая вещь продается);

---

5) размер обеспечиваемого залогом требования. В приведенном примере это цена предмета договора купли-продажи. Если, например, залогом обеспечивается обязательство из кредитного договора, то в договоре указывается размер кредита и процентов, которые должны быть уплачены за пользование кредитом;

6) срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В приведенных примерах это срок передачи вещи покупателю, срок уплаты покупной цены - по договору купли-продажи; срок (сроки) погашения кредита и уплаты процентов - по кредитному договору. Соглашения по трем последним условиям при заключении договора о залоге не требуется.

По своей сути это условия обязательства, обеспечиваемого залогом, и каким-либо образом изменить их, дополнить и прочее залогодатель и залогодержатель не могут. Однако определение того, какое именно обязательство обеспечивается залогом, каков его размер и каковы сроки исполнения при заключении договора о залоге, необходимо. В противном случае, будучи оторванным от основания (обязательства, обеспечиваемого залогом), вопреки законам логики акцессорное залоговое обязательство "повиснет в воздухе" (залог обеспечивает исполнение неизвестно какого обязательства)*(138).

Вместе с тем нельзя считать, что последние три условия договора о залоге носят факультативный характер, выполняют некую информационную функцию. Во-первых, по общему правилу при заключении договора о залоге согласия по этим пунктам не требуется. Однако появление договора о залоге обязано существованию обязательства, обеспечиваемого залогом; само обеспечение обязательства залогом производится по соглашению сторон. Поэтому в договоре о залоге должно быть указано существо обеспечиваемого залогом обязательства. Во-вторых, достигнув соглашения о том, какое обязательство обеспечивается залогом, залогодатель и залогодержатель определяют размер данного обязательства и могут установить пределы обеспечения. Например, может быть предусмотрено, что залогом обеспечивается только сумма основного долга (но не процентов, штрафов и т.п.). В-третьих, требования к залогодателю (обращение взыскания на заложенное имущество) могут быть предъявлены лишь в случае неисполнения обязательства, обеспеченного залогом, в установленный срок. Поэтому в договоре о залоге должен быть указан срок исполнения основного обязательства. Если нет соглашения по названным условиям (хотя бы по одному из них) либо соответствующее условие отсутствует в договоре, то

---

договор о залоге не заключен*(139). Исключение может составлять условие о том, у кого из сторон договора будет находиться заложенное имущество. Если нет соглашения по этому условию, то действуют правила, установленные ст. 238 ГК РФ. Если же в залог передаются недвижимость или товары в обороте, то по данному условию попросту не о чем договариваться (абз. 2 п. 1 ст. 338 ГК). Кроме названных существенными условиями договора о залоге являются все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Так, одна из сторон может настаивать на определении договором объема требования, обеспечиваемого залогом (ст. 337 ГК РФ), установлении договором момента возникновения права залога (п. 1 ст. 341 ГК РФ), запрете договором последующего залога (п. 2 ст. 342 ГК), распределении обязанностей по содержанию и обеспечению сохранности заложенного имущества (п. 1 ст. 343 ГК РФ), определении порядка и условий пользования и распоряжения заложенным имуществом (ст. 346 ГК РФ). При ипотеке, если права залогодержателя удостоверяются закладной, на это указывается в договоре, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона (п. 6 ст. 9 Закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - "Закон об ипотеке").

В соответствии с п. 3 ст. 10 Закона об ипотеке при включении соглашения об ипотеке в кредитный или иной договор, содержащий обеспеченное ипотекой обязательство, в отношении формы и государственной регистрации этого договора должны быть соблюдены требования, установленные для договора об ипотеке. Оценивая такого рода правила, следует констатировать смешение понятий "договор-документ" и "договор-соглашение". На самом деле в рассматриваемых случаях в одном документе (договоре) излагаются условия двух соглашений (договоров) - основного и о залоге. Договор-документ один, договоров-соглашений два. Часто встречается и более сложная ситуация, когда в одном документе излагаются условия нескольких соглашений (о купле-продаже, о кредите, об ипотеке). В связи с правилами, содержащимися в ст. 339 ГК РФ, следует отметить, что договор-документ во всех таких случаях должен быть облечен в форму, установленную для договора о залоге.

Вместе с тем, необходимо помнить, что в соответствии с действующим законодательством залогодатель имеет право:

- пользоваться предметом залога по назначению и извлекать из него прибыль и доходы, если, конечно, другое не предусмотрено договором и не вытекает из самого существа залога;

---

- передавать предмет залога в аренду или безвозмездное пользование другому лицу или другим приемлемым образом распоряжаться им с согласия залогодержателя), если другое не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога, также залогодатель имеет полное право отчуждать предмет залога (с согласия залогодержателя);

- завещать заложенное имущество (ст. 346 ГК РФ). Условия договора об ипотеке или другого соглашения, которые ограничивают это право залогодателя, по закону считаются ничтожными;

- до продажи предмета залога в любое время прекратить на него обращение взыскания, а также его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство (п. 7 ст. 350 ГК РФ);

- восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом в разумный срок, если договором не предусмотрено другое (п. 2 ст. 345 ГК РФ);

- в случае обращения взыскания на заложенное имущество - земельный участок - сохраняет право ограниченного пользования той частью, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением (п. 4 ст. 340 ГК РФ);

- если другое не предусмотрено Законом об ипотеке и письменным договором, то залогодатель имеет право (без обязательного согласия залогодержателя) сдавать в аренду заложенное имущество, также передавать его во временное (безвозмездное) пользование и по соглашению с другим лицом предоставлять ему право пользования (правда ограниченного) этим имуществом при таких определенных условиях: а) срок, на который имущество предоставляется в пользование, не должен превышать срок обеспеченного ипотекой обязательства; б) в пользование имущество предоставляется исключительно для целей, соответствующих предназначению имущества (в соответствии с п. 1 ст. 40 Закона об ипотеке).

Залогодатель, равно как и залогодержатель имеют полное право проверять наличие по факту и по документам состояние и условия хранения, количество заложенного имущества, которое находится у другой стороны.

Заметим, что основные риски и ущербы залогодателя сводятся к утрате вследствие невыполнения обязательств заемщиком недвижимого имущества, предоставленного в залог (жилой, производственной недвижимости, земельных участков и др.), а также к возникновению новых обременений на недвижимость, предоставленную в залог.

Как отмечалось, залогодателем может быть либо должник по основному обязательству, либо третье лицо (

---

п. 1 ст. 335 ГК РФ).

Если предметом залога является имущество третьего лица, это лицо обязано совершать сделку залога от собственного имени, а не от имени должника. Залогодатель - третье лицо не несет других рисков кроме потери заложенного имущества, стоимость которого он впоследствии может взыскать с заемщика в порядке регресса. Более того, залогодержатель может не удовлетвориться переходом к нему прав собственности на заложенное имущество, а захочет получить денежное возмещение и реализует заложенное имущество. Сумма, вырученная при реализации предмета залога, может оказаться недостаточной для покрытия требований залогодержателя. В этом случае он не вправе требовать обращения взыскания на иное имущество такого залогодателя, поскольку тот не имеет личных обязательств перед залогодержателем. При превышении вырученной суммы над суммой долга разница возвращается залогодателю.

К тому же не во всех случаях неисполнения обязательства должником-заемщиком происходит обращение взыскания на заложенное имущество. Например, ст. 348 ГК РФ не допускает обращение взыскания на заложенное имущество, если нарушение незначительно (менее 5% оценочной стоимости предмета залога, указанной в договоре залога) и просрочка исполнения менее трех месяцев.

---