ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 16.10.2020
Просмотров: 3162
Скачиваний: 4
Отличительные признаки не могут характеризовать устройство как объект в целом; на то они и отличительные, т.е. позволяющие отличить один объект от другого объекта. Если заявлено устройство, включающее наряду с традиционными конструктивными признаками также и признаки нетехнического характера <265>, то заявленное техническое решение как относящееся к устройству в целом не может быть признано из-за этого нетехническим.
--------------------------------
<265> Мало ли чем можно ради ухищрений характеризовать летящий самолет; да хотя бы профилем его тени на земле.
Те признаки устройства, которые по своей сути не являются техническими, должны признаваться несущественными для объекта - устройство, и такой вывод при оценке патентоспособности полезной модели должен следовать совершенно независимо от того, являются ли они единственными отличительными от прототипа признаками или нет.
Несмотря на отсутствие положения о том, что патент на полезную модель выдается фактически явочным порядком, по существу так и происходит. Не отличаются от заявок на изобретения процедуры, относящиеся к оспариванию решений (о выдаче, об отказе, о признании отозванной) экспертизы, рассмотрению возражений против выдачи патентов на полезные модели, ознакомлению с материалами, указанными в документах экспертизы, восстановлению пропущенных сроков.
Информационный поиск по заявке на полезную модель может проводиться для проверки новизны заявленной полезной модели, так как назначением такого информационного поиска является установление уровня техники, в сравнении с которым будет осуществляться проверка новизны.
3. Положение пункта 5 комментируемой статьи о засекречивании документов заявки на полезную модель при установлении наличия в ней сведений, составляющих государственную тайну, не должно рассматриваться как некое разрешение на подачу секретных заявок на полезные модели.
Секретные заявки на полезные модели не принимаются, но в п. 5 законодатель предусмотрел, как и ранее в п. 4 ст. 23 Патентного закона РФ, возможность исключения утечки секретной информации, если такая информация тем не менее попадет в открытую заявку на полезную модель. Одновременно с предотвращением утечки информации заявителю предоставляется возможность выбора - преобразовать в секретную заявку на изобретение с последующей процедурой ее рассмотрения или отозвать заявку.
Очевидно, что, как и ранее по Патентному закону РФ (п. 1 ст. 23), в отношении полезных моделей Кодекс не предусматривает направление заявителю уведомления о результатах проверки патентоспособности заявленной полезной модели до принятия решения об отказе в выдаче патента или перед принятием решения о выдаче патента, поскольку в отношении полезных моделей не проводится экспертиза по существу.
4. Совершенствование российского патентного права на основании австралийского опыта - почему нет? Австралийские инновационные патенты на изобретения (аналог российских полезных моделей) автоматически не подвергаются экспертизе при подаче заявки и выдаются явочным порядком, что упрощает, ускоряет и удешевляет процедуру их получения. Чтобы в полной мере ввести в действие свои права на такие инновационные изобретения на действующем рынке, инновационный патент должен быть подтвержден последующей экспертизой. Без такой экспертизы владелец инновационного патента не имеет права использовать его в запретительных целях в отношении третьих лиц. Чтобы потребовать проведение экспертизы, нужно подать требование на ее проведение и оплатить необходимую пошлину.
Возможны два варианта результатов на поданное требование о проведении экспертизы:
- извещение ведомства о том, что патент успешно подтвержден (сертифицирован); в таком случае заявитель полностью обеспечен правовой защитой и инновационное изобретение повторно публикуется как подтвержденное (сертифицированное) в официальном бюллетене патентов;
- отказ ведомства, в котором приводятся причины, по которым инновационное изобретение по заявке в представленном виде не соответствует требованиям патентного закона.
Третьи лица также могут потребовать провести экспертизу по инновационному патенту. Они оплачивают половину пошлины за экспертизу, и в таком случае заявитель инновационного патента должен оплатить остальную часть пошлины. Такое совместное участие в оплате пошлин вызвано тем, что, если патент получит сертификацию, его владелец получит выгоду от этого действия. Если третьи лица потребовали провести экспертизу и заявитель инновационного патента не уплатил оставшуюся часть пошлины, действие инновационного патента будет прекращено. Если инновационный патент прошел экспертизу и сертифицирован (подтвержден), его владелец может в таком случае легально действовать против конкурирующей стороны. Однако если он прошел экспертизу и признан недействительным, действие инновационного патента будет прекращено и его владелец не сможет предпринять какие-либо действия, основанные на патентном праве.
Это весьма интересное и полезное правило, когда после фактически явочной выдаче инновационного патента воспользоваться им как инструментом пресечения деятельности конкурентов с привлечением судебной системы можно только после подтверждения действительной патентоспособности инновационного изобретения. Для российских полезных моделей такой механизм подтверждения исключительных прав был бы весьма полезен, т.к. снижает вероятность недобросовестной конкуренции за счет исключения возможности предъявления судебных исков третьим лицам, использующим в производстве давно известные объекты техники.
Сегодня в аналогичной ситуации приходиться возбуждать дело об аннулировании российского патента на полезную модель, но до ее аннулирования патентообладатель получает возможность предъявлять необоснованные претензии предприятиям, мешая им осуществлять хозяйственную деятельность, препятствует ввозу товаров через таможню и многое другое.
В Австралии уже прошли такой доверительно-явочный этап предоставления исключительных прав и посчитали целесообразным изменить свое законодательство и усилить роль патентной экспертизы в тех случаях, когда патент используется не для охраны собственных изобретений и усовершенствований, а для запрета выпуска на рынок продукции третьих лиц.
Совместное участие владельца инновационного патента и третьих лиц в оплате пошлины за полную патентную экспертизу позволяет уравнять их финансовое участие в заказе патентной экспертизы и снять вопрос о том, кто должен нести финансовое бремя за последствия явочной системы выдачи инновационных патентов.
Патентное ведомство также имеет право по собственной инициативе подавать ходатайства о проведении патентной экспертизы по выданному инновационному патенту, что позволяет оперативно предотвращать возможные коллизии. Такое право патентного ведомства изначально останавливает недобросовестных заявителей от попыток получения патентов на известные объекты и не перекладывает только на третьих лиц финансовое бремя по проведению полной патентной экспертизы с вынесением решения о соответствии инновационного изобретения всем критериям патентоспособности.
Как поступит российский законодатель, покажет время, но можно полагать, что наряду с введением процедуры обязательной оценки патентоспособности полезной модели перед возбуждением судебного иска о правонарушении будет введена также обязательная публикация отчета и/или заключения Роспатента в открытом реестре. В этом случае третьи лица смогут провести оценку патентной чистоты продукции с учетом заключения Роспатента о патентоспособности.
Статья 1391. Экспертиза заявки на промышленный образец
Комментарий к статье 1391
1. Предусмотренное наличие двух стадий экспертизы заявки на промышленный образец (формальной и по существу) и содержание этих стадий близки с аналогичными стадиями, осуществляемыми в отношении заявок на изобретения.
Основным отличием экспертизы заявок на промышленные образцы от заявок на изобретения является отсутствие процедур, обеспечивающих отсроченный режим экспертизы по существу. Экспертиза по существу по заявке на промышленный образец проводится после завершения формальной, но не начинается непосредственно (автоматически) после окончания формальной; она начинается в сроки, определяемые количеством поступающих заявок, штатной численностью экспертов и технического персонала.
2. Оригинальность промышленного образца. В Кодексе изменено определение условия патентоспособности промышленного образца "оригинальность". Согласно п. 3 ст. 1352 ГК РФ промышленный образец является оригинальным, если его существенные признаки обусловлены творческим характером особенностей изделия. В то же время согласно пятому абзацу п. 1 ст. 6 Патентного закона РФ промышленный образец признается оригинальным, если его существенные признаки обусловливают творческий характер особенностей изделия.
На первый взгляд вроде, почти одна и та же норма по содержанию, но, вчитываясь, нетрудно заметить следующее принципиальное различие. Изменилась причинно-следственная связь (взаимообусловленность) понятий "оригинальность" и "творческий характер". Оригинальность превратилась в следствие, а творческий характер в определении понятия занял место причины.
Таким образом, во главу угла при оценке патентоспособности промышленного образца законодателем поставлена оценка творческого характера особенностей изделия. Будет установлен творческий характер - будет признана оригинальность, и наоборот.
Разработчики четвертой части ГК РФ в своем Комментарии <266> не дали каких-либо объяснений внесенных изменений оценки оригинальности промышленного образца, но нельзя не согласиться с мнением по данному вопросу, изложенному в другом Комментарии:
--------------------------------
<266> Комментарий. Гражданский кодекс Российской Федерации, часть четвертая / Под ред. проф. А.Л. Маковского. М.: Изд-во "Статут", 2008.
"Формула оригинальности, закрепленная в п. 3 комментируемой статьи, претерпела существенные изменения по сравнению с прежней формулой абз. 5 п. 1 ст. 6 Патентного закона РФ. Прежняя формула исходила из обусловленности творческого характера особенностей изделия существенными признаками промышленного образца. Современная ее конструкция исходит из обусловленности существенных признаков промышленного образца творческим характером особенностей изделия. Такой подход нельзя признать удачной находкой законодателя, поскольку в данном случае "телега поставлена впереди лошади". Особенности изделия - явление вторичное. Они обусловлены существенными признаками образца" <267>.
--------------------------------
<267> Гаврилов Э.П., Городов О.А., Гришаев С.П. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, часть четвертая (постатейный). М.: Проспект, 2007. С. 337.
Как повлияет данное изменение на практику методологии оценки патентоспособности промышленных образцов по условию патентоспособности "оригинальность", неизвестно. Как правило, подобные методологические новшества не ущемляют интересы дизайнеров, создающих действительно оригинальные изделия, но те, кто занимается имитацией чужих изделий, должны будут крепко задуматься, прежде чем подавать заявку и выходить на рынок с изделиями, в которых будет оцениваться творческий характер их особенностей.
Роспатент в Регламенте, образно говоря, ушел (и, по моему мнению, правильно сделал) от возложения на экспертов несвойственной им функции по оценке творчества и просто дополнил Регламент новыми правилами, определяющими несоответствие заявленного промышленного образца условию патентоспособности "оригинальность".
Не имеет значения, осознанно ли Роспатент не обратил внимания на данное изменение законодательства в одном из условий патентоспособности промышленного образца. Самое интересное в том, что введенные в Регламент новые правила совершенно не связаны с изменением условия патентоспособности "оригинальность" и в равной степени могли сосуществовать и с определением оригинальности по Патентному закону РФ (п. 22.5.5 "Проверка оригинальности" Регламента).
3. Степень свободы дизайнера. Ранее действовавшие Правила уже содержали упоминание о степени свободы дизайнера в следующей редакции: "При оценке творческого характера особенностей изделия принимается во внимание степень свободы дизайнера при разработке промышленного образца". Однако на практике данное условие не применялось в качестве субкритерия при оценке патентоспособности заявленных промышленных образцов.
Теперь учет степени свободы дизайнера предложено осуществлять при оценке также нового для российской экспертизы промышленных образцов сравнения по сходству до степени смешения. Сделана попытка раскрыть одно субъективное условие через другое, также субъективное, что, как известно из законов формальной логики, не приводит к появлению объективного результата.
Как построит Роспатент алгоритм оценки патентоспособности, учитывающий некие "ограниченные" возможности дизайнера по разработке решений внешнего вида изделия и степень его свободы, покажет время. Степень свободы дизайнера может пониматься по-разному, и четко установленного определения в российской правоприменительной практике экспертизы промышленных образцов не существует. Приходиться гадать, как и в каких случаях заработает данное новшество при оценке патентоспособности промышленных образцов, т.к. в Административном регламенте по промышленным образцам не раскрыт механизм применения введенного правила, не приведены ситуации, по которым можно ориентироваться. По сути, выдвинут новый тезис, за которым не стоит реальная российская практика экспертизы заявок на промышленные образцы.
Данный пробел должны заполнить Рекомендации по вопросам экспертизы заявок на промышленные образцы <268>, но и из них не следует однозначный алгоритм экспертизы. В частности, в Рекомендациях отмечено: "На практике часто именно с оценкой отличий связывается вывод о сходстве либо об отсутствии сходства до степени смешения, в связи с чем целесообразно руководствоваться следующим. При анализе отличий с целью установления сходства (либо несходства) общих впечатлений, производимых проверяемым промышленным образцом и ближайшим аналогом, следует учитывать ограниченные возможности дизайнера, которые имели место при разработке проверяемого промышленного образца". При этом там же указано, что "промышленные образцы признаются сходными до степени смешения, если совпадают общие зрительные впечатления, производимые совокупностью существенных признаков заявленного промышленного образца и совокупностью существенных признаков ближайшего аналога".