Файл: vvedenie.pdf

Сделать презентацию

Скачать файл (1,34Мб)

Заказать решение

ВУЗ: Не указан

Категория: Не указан

Дисциплина: Не указана

Добавлен: 31.10.2020

Просмотров: 1950

Скачиваний: 5

ВНИМАНИЕ! Если данный файл нарушает Ваши авторские права, то обязательно сообщите нам.

Во-вторых, как будет показано ниже (см. 3.5.), за пределами ограничения силы правом кончается государ-

ственная форма свободы и начинается властный произвол. Но, согласно легистской концепции, право, устанавли-
вающее пределы государственной власти, – это то, что предписано в законе, даже если предписано произвольно.
Получается  очередная  конструкция  “государства  законности”.  В  “социологической”  концепции  считается,  что
верховная власть может по своей прихоти устанавливать (или не устанавливать) в законе пределы ее осуществле-
ния. В легистской же концепции властная организация, не связанная законом, не признается государственной; но
при  этом  допускается  чисто  произвольный  характер  законов,  “связывающих”  власть.  Иначе  говоря,  в  легистской
концепции  государством  называют  такую  (и  только  такую)  организацию  политической  власти,  какую  она  сама
предписывает себе в законах.

3.5.

ОНЯТИЕ ГОСУДАРСТВА В СОВРЕМЕННОЙ ЛИБЕРТАРНО

ЮРИДИЧЕСКОЙ ТЕОРИИ

3.5.1.

ОСУДАРСТВО КАК ПРАВОВОЙ ТИП ПУБЛИЧНОЙ ПОЛИТИЧЕСКОЙ ВЛАСТИ

Не следует полагать, что организация публичной политической власти правового типа складывается лишь в

новейшее время и характерна лишь для современного государства. Государство как правовой тип публичной поли-
тической власти, как институциональная форма свободы существует столько, сколько существует правовой тип со-
циальной регуляции. Поэтому и юридическое понимание государства, противопоставление государства и деспотии
имеют древнюю традицию – начиная с древнегреческой политической мысли. В русле этой традиции сущность го-
сударства объясняется как соединение политической силы с правом или подчинение власти правовым законом. Уже
Аристотель определял государство как совокупность граждан, т.е. лиц, обладающих политическими правами. В I в.
до Р.Х. Цицерон, называвший государство (

respublica

) делом народа (

res populi

), объяснял, что народ – не просто мно-

жество подданных, а соединение многих людей, связанных между собою согласием в вопросах права. В XIII в. Фома
Аквинский учил, что светской власти следует повиноваться, но лишь до тех пор, пока ее противоправный характер
не становится нестерпимым; в отношении явно противоправной власти у подвластных есть естественное право на не-
повиновение. В XVII в. Джон Локк, один из основоположников либерализма, определял государство как политиче-
ское сообщество, созданное свободными индивидами в целях надежного обеспечения своих естественных прав, сво-
боды,  личной  безопасности  и  собственности.  В  конце  XVIII  в.  в  Декларации  независимости  США  и  французской
Декларации прав человека и гражданина было провозглашено, что люди создают государства для обеспечения своих
естественных  прав  и  имеют  право  изменить  правительство,  нарушающее  естественные  права  и  свободы  граждан.
И.Кант определял государство как множество людей, подчиненных правовым законам. Г.В.Ф.Гегель видел в государ-
стве правовую форму политического принуждения, в истории государства – прогресс свободы.

В либертарно-юридическом понимании государство – это властная организация, обеспечивающая правовую

свободу. Или: правовой тип и правовая форма организации и функционирования публичной политической вла-
сти. Или: правовая организация публичной политической власти свободных индивидов

Из такого определения вытекает, что государственно организованное сообщество состоит из свободных ин-

дивидов,  образующих  в  качестве  членов  государства  совокупность  субъектов  публичного  права.  Поэтому  в  госу-
дарственно-властных  отношениях  повелевающие  субъекты  хотя  бы  минимально  связаны  хотя  бы  минимальной
свободой подвластных.

Оговорка “хотя бы” предполагает, что государство в разных правовых культурах будет разным. Есть государ-

ство, максимально гарантирующее права человека, и есть государство, обеспечивающее лишь минимум правовой
свободы. “Всякое государство связано правом в меру его цивилизованности, развитости права и правовой культуры
у соответствующего народа и общества”

. Но мера связанности властеотношений правом является разной в арха-

ичном аграрном и в современном индустриальном обществе, в государстве авторитарном и либерально-демо-
кратическом, в государстве с вековыми традициями конституционализма и в государстве посттоталитарном и т.д.
(см. 3.5.3.).

Сущностное единство права и государства означает, что государство обеспечивает правопорядок и само (как

властный порядок) является частью правопорядка. Ибо для любых общеобязательных норм требуются властные ин-
ституты, обеспечивающие соблюдение этих норм. Для правовых норм нужна правовая организация власти. Поэтому
государство – публично-властная организация, необходимая для права, система властных институтов (органов), спо-
собных принудительно обеспечить правопорядок. Право – нормативно выражаемая форма свободы, а государство –
институциональная, организационная форма осуществления свободы людей в их социальной жизни

Власть, обеспечивающая право, сама должна быть подчинена праву. Следовательно, государство можно рас-

сматривать через призму

правового

законодательства, конституирующего государственные институты и отноше-

ния. Законы о

государственной

власти представляют собой необходимую нормативную форму обеспечения право-

вой свободы.

Но даже в развитой государственно-правовой ситуации конституция и законы дают лишь модель властеот-

ношений, а реальное осуществление государственной власти всегда в некоторой мере отклоняется от заданной мо-

Нерсесянц В.С.

Общая теория права и государства. М., 1999. С.78;

Он же.

Право – математика свободы. М., 1996. С.54–55.

Нерсесянц В.С.

Право – математика свободы. С.54.

См.:

Нерсесянц В.С.

Юриспруденция. М., 1998. С.47.

“Сущностное и понятийное единство права и государства означает, что основные положения либертарно-юридического понимания и понятия

права относятся также к пониманию и понятию государства. Из правового понимания государства следует, что правовой принцип формального ра-
венства является одновременно и принципом государства … По своей сущности государство как правовое явление и понятие – это организационно-
властная форма выражения, конкретизации и реализации принципа формального равенства, его смысла и требований. Именно поэтому право и го-
сударство являются необходимыми всеобщими формами нормативного и институционально-властного выражения свободы людей. Эта свобода ин-
дивидов выражается прежде всего в том, что они выступают как формально равные лица – как субъекты права и субъекты государства” (

Нерсесянц

В.С.

Общая теория права и государства. С.77–78).

дели. Причем эти отклонения не сводятся к неконституционной или противоправной деятельности должностных
лиц. Просто реальность государства богаче и многообразнее заданных правовых моделей

. Поэтому для полного

знания о государстве, его типах, формах, функциях нужно знать не только законы, но и фактический порядок
формирования и осуществления государственной власти. Однако эта оговорка никоим образом не затрагивает
принципиальный тезис о правовой сущности государства.

Таким образом, государство представляет собой правовое явление, организацию публичной политической

власти правового типа. В частности, государственный суверенитет означает, что суверенная власть государства,
верховная и независимая, введена в правовые рамки. Это такой механизм политического принуждения, который,
так или иначе, опосредован правом, действует в рамках властных

правомочий

Правовое понимание государства терминологически неочевидно в русском языке. Термин “государство” яв-

ляется производным от “государь” (“государь-ство” – это то, что принадлежит единоличному правителю, госуда-
рево достояние). Напротив, в западноевропейских языках употребляются термины, возникшие в Новое время на
основе латинского

status

(

stato

state

Staat

Etat

etc.), которые подразумевают властно организованное сообщество

правового типа. В сущности, они означают то же, что и древнегреческие ό ς, πολιτεία, латинские

civitas

respublica

– не государево достояние, а публично-правовое объединение граждан.

Термин

stato

применительно к публично-правовому состоянию сообщества появился в научном языке в XVI в.

Ранее в политическом языке использовались термины “республика”, “правление”, “империум”, а также “княжество”,
“принципат” и другие терминологические формы, отражавшие феодальные политико-правовые формы, адекватно вы-
раженные русским термином “государство”.

В итальянском языке

stato

(как и латинский термин

status

) означает состояние, положение, сословие и т.д., что

выглядит достаточно нейтральным. Но термин

stato

, как и немецкий

Staat

или английский

state

, этимологически не

связан с такими терминами и понятиями, как “государь”, “царь”, “господин”, “властелин”, “правитель” и т.п. Термины,
производные от

stato

, возникли в европейской гражданской цивилизации для обозначения сложившегося именно здесь

особого типа организации публичной политической власти – правового типа

. И было бы неверно употреблять эти

термины для обозначения деспотии (“деспотическое государство”) – политического агрегата иного типа, иной сущно-
сти нежели ό ς,

civitas

stato

В русском же языке не появился аналогичный термин, обозначающий публично-правовое состояние сооб-

щества, так как термин “государство” всегда был адекватен российской политической действительности. Но если,
тем не менее, считать, что термин “государство” адекватно передает содержание, смысл, сущность терминов

state

Staat

etc., тогда следует признать, что “государство” в современном понимании означает публично-правовое со-

стояние сообщества, организацию публичной политической власти правового типа.

3.5.2.

ОСУДАРСТВО И ДЕСПОТИЯ

В любой цивилизации существует публичная политическая власть. Однако типы публично-властной орга-

низации в деспотических и правовых цивилизациях противоположны (см. 4.2.). И если властная организация пра-
вовой цивилизации – это государство, тогда противоположный тип, деспотия является антигосударством.

Деспотия, деспотический способ интеграции сообщества исключают свободу человека по отношению к

коллективу, сообществу. Здесь люди действуют не самостоятельно, а повинуясь власти, в рамках отношений пове-
ления-подчинения. Здесь все социальное бытие политизировано, власть управляет экономикой и культурой,
власть определяет общественное развитие.

В цивилизации правового типа сообщество интегрируется не столько политической властью, сколько отноше-

ниями обмена, в которые вступают свободные индивиды – субъекты права. В таком сообществе хотя бы часть его
членов свободна и может существовать относительно независимо от политической власти. Институты политической
(государственной) власти создаются здесь для решения общих дел свободных членов сообщества – при этом у них ос-
тается некоторая сфера их частной жизни, хозяйственной и духовной, свободная от государственного управления.

Причем рабы и другие несвободные в исторически неразвитой цивилизации правого типа просто исключе-

ны из политических отношений, они представляют собой объекты собственности частных лиц, но не объекты го-
сударственно-политического управления. Политическое господство над несвободными как раз и означает деспо-
тизм. Так, крестьяне-общинники, бывшие основной производительной силой в древневосточных деспотиях, были
несвободны политически, но они не принадлежали частным лицам, не являлись объектами собственности. Их хо-
зяйственная деятельность управлялась бюрократическим аппаратом.

Сущность государственно-организованного сообщества – это обеспечение личной свободы, безопасности и

собственности. Сила государства заключается не в том, что власть способна ограничивать свободу, а в том, что она
способна эффективно защищать свободу, действуя в пределах, установленных правовыми законами.

Различение государства и деспотии, как и различение правовых и правонарушающих законов, это отнюдь не

изобретение Нового времени. Такое различение возникло еще в древности и существует постольку, поскольку тео-
ретическая мысль отражает реальную противоположность двух типов властной организации – правового (государ-
ственно-правового) и силового. Так, еще древнегреческие мыслители не только различали так называемые пра-
вильные и неправильные формы государства, но и противопоставляли государство как достижение цивилизации
античного полиса и деспотическую организацию власти в варварских странах.

При этом тирания как одна из неправильных форм в представлении греков не означала непременно соци-

альное зло, в то время как в современном языке в понятие тирании однозначно вкладывается негативный смысл, и

Например, конституционная модель разделения властей на законодательную и исполнительную исключает подчинение парламента (законода-

тельного органа) президенту (главе исполнительной власти). Но эта модель не учитывает и не может учитывать такую реальную ситуацию, когда
парламентское большинство и президент принадлежат к одной политической партии. В этой ситуации президент как лидер правящей партии стано-
вится фактическим законодателем. Он законодательствует через формально независимый от него парламент.

“Государство (state) есть определенный тип властвования – властвование, при котором суверенитет ограничен конституцией, писаной или не-

писаной” (

Siedentop L.

Democracy in Europe. London; New York; Ringwood (Victoria), 2000. P.81).

нередко тирания отождествляется с деспотией. В эпоху античного полиса тираном назывался правитель, который
приобретал власть не по закону, правил вопреки законам, установленным до него, нарушал обычаи. Но при этом
тиран мог установить и такой порядок, который граждане считали справедливым.

Одни античные мыслители считали лучшей формой государства монархию, другие – демократию, одни счи-

тали худшей тиранию, другие – охлократию. Но все это были формы публично-властного общения свободных (отно-
шения свободных и несвободных, раба и господина не включались в государственно-правовое общение). Даже при
тирании подвластные оставались в той или иной мере свободными и свергали тирана, защищая свою свободу.

И совсем по-другому греки оценивали организацию власти у варваров: варварские народы в своем развитии не

дошли до государственно-правового общения, до цивилизации и культуры греческого полиса. Они не знают, что та-
кое политическая свобода, они несвободны и живут в условиях деспотии, у них нет государства. Власть деспота над
подданными – это не государственная власть. У подданных деспота нет и не может быть прав по отношению к вла-
сти. Перед деспотом все равны, а именно равны нулю.

Цивилизации деспотического типа преобладали в эпоху доиндустриального, аграрного общества. Но в эпоху

индустриального развития деспотия оказалась неконкурентоспособной по отношению к государственно-правовым
системам. Правда, деспотизм умеет приспосабливаться к условиям индустриального общества. В ХХ в. возникла но-
вая форма деспотизма – тоталитаризм. Вначале тоталитарные режимы установились в России, Италии и Германии –
как реакция на кризис индустриального развития в этих странах, а затем и в некоторых азиатских странах – как мо-
дернизация традиционной деспотической власти. Странам Восточной Европы тоталитаризм был навязан Советским
Союзом, занявшим их в ходе второй мировой войны, так что эти страны относительно легко избавились от тоталита-
ризма после крушения советской империи. В Германии и Италии тоталитарные режимы были уничтожены в ходе
второй мировой войны западными державами-победительницами. Тоталитарные режимы, сохраняющиеся в более
или менее жестком виде в Китае, в Северной Корее, на Кубе и в некоторых других странах, постепенно и закономер-
но разлагаются.

Тотальная (всеобъемлющая) власть является антиподом государственно-правовой власти. Так что не может

быть “тоталитарного государства”. Например, так называемое Советское государство лишь имитировало государст-
венно-правовые формы. Законодательство тоталитарных систем в общем и целом является неправовым, произ-
вольным, силовым, хотя в некоторых сферах общественной жизни, в ограниченной мере может сохраняться или
использоваться правовое регулирование. Но в любой момент тотальная власть способна отбросить любой закон и
прибегнуть к открытому насилию, террору. Эта власть уничтожает свободу, и хотя она допускает “личную потре-
бительскую собственность” населения, не гарантирует ее

3.5.3.

РАВОВОЕ ГОСУДАРСТВО И АВТОРИТАРНОЕ ГОСУДАРСТВО

Понятие правового государства возможно только в рамках более общего юридического понятия государства.

(Как уже говорилось, в силовых или в легистских концепциях правовое государство – это нонсенс или плеоназм).

Хотя государство вообще, государство как таковое представляет собой

правовой

тип власти, отсюда не сле-

дует, что правовое государство – плеоназм. Отсюда лишь вытекает, что государственное принуждение, государст-
венно-властные институты обеспечивают правовую свободу.

И все же государство – это, прежде всего,

властная

организация, а власть всегда стремится вырваться из пра-

вовых рамок. Государственно-властные субъекты стремятся навязать свою волю остальным членам сообщества.
При этом они нередко выходят за пределы государственных правомочий. Это явление –

авторитаризм

– более ха-

рактерно для исторически неразвитой правовой ситуации. Но и в современных правовых культурах есть автори-
тарные явления, когда власть нарушает правовую форму.

Таким образом, в любом государстве есть не только правовое, но и авторитарное начало, и они конкуриру-

ют. Причем в неразвитых правовых культурах преобладает авторитарное начало, в развитых – правовое. В неразви-
тых правовых культурах властные институты минимально ограничены правовой свободой и авторитарно вмешива-
ются в общественную жизнь. В развитых правовых культурах, наоборот, власть максимально ограничена правовой
свободой.

В таком контексте следует различать два типа государства –

авторитарное

государство и

правовое

государст-

во. Неразвитой правовой культуре соответствует государство авторитарное (диктаторское, полицейское), власть
которого минимально ограничена правовой свободой. Развитой правовой культуре соответствует правовое (либе-
рально-демократическое) государство, в котором максимально обеспечиваются права человека.

Противопоставление двух типов государства применимо лишь к правовым культурам Нового времени.

Древнюю  и  средневековую  государственность  следует  рассматривать  как  исторически  неразвитую,  для  которой
авторитаризм  характерен  и  закономерен,  хотя  в  ней  прослеживается  развитие  отдельных  компонентов  правовой
государственности.

Правовое государство – это идеал, идеальный тип государства, понятие с исторически изменяющимся содер-

жанием. Ибо источником знания о том, что такое максимальная правовая свобода, служит исторически развивающая-
ся реальность государства. Представления о правовом государстве изменяются в ходе исторического прогресса сво-
боды. То, что считалось максимальным ограничением власти правом в Германии в первой половине XIX в., когда воз-
никло понятие правового государства (

Rechtsstaat

), сегодня уже таковым не считается. Знание о правовом государст-

ве постоянно обогащается. Так что правовое государство как идеальный тип – это юридическая модель, отражающая
уровень правовой свободы, уже достигнутый в наиболее развитых правовых культурах.

Иначе говоря, правовое государство – это государство, наиболее развитое с позиции сегодняшнего научного

знания о правовой свободе.

Современные правовые культуры, отстающие в своем развитии, могут в той или иной мере ориентироваться

Подробнее см.:

Нерсесянц В.С.

Наш путь к праву. От социализма к цивилизму;

Он же.

Право – математика свободы;

Он же.

Философия пра-

ва. С.113–338;

Четвернин В.А.

Демократическое конституционное государство: введение в теорию. С.43–53.

на идеал правовой государственности. Но конституционное провозглашение государства правовым еще не означа-
ет, что оно в действительности является таковым. Например, государство, формирующееся в современной России,
вопреки конституционно провозглашенному идеалу правовой государственности, ближе к полицейскому нежели
правовому государству.

В авторитарном государстве есть хотя бы абсолютный минимум правовой свободы (см. 2.2.4.), но даже права,

составляющие этот минимум, могут нарушаться законами или злоупотреблениями властью. Авторитарное госу-
дарство не дает надлежащих гарантий правовой свободы. Здесь права более или менее защищены от нарушений со
стороны частных лиц, но не от полицейского произвола.

Тем не менее авторитарное государство относится к правовому типу власти, поскольку здесь все же есть ми-

нимум правовой свободы. Само понятие “нарушение правовой свободы” предполагает ее наличие; в деспотиче-
ских культурах нет нарушений правовой свободы, ибо здесь нет самой правовой свободы.

ЛАВА

ПРОИСХОЖДЕНИЕ

ПРАВА

ГОСУДАРСТВА

4.1.

РАВОПОНИМАНИЕ И КОНЦЕПЦИИ ПРОИСХОЖДЕНИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА

Множество существующих концепций происхождения права и государства объясняется разным правопо-

ниманием, разными понятиями  и концепциями права и государства. По существу речь  идет о  разных предметах
науки.  Для силовых концепций, полагающих “право” (принудительные нормы)  исключительно  результатом вла-
стно-приказной деятельности, возникновение государства и права – это политогенез в его силовой трактовке. На-
пример, в марксистской силовой концепции (теории  классового насилия) утверждается, что государство  и право
возникли с появлением классов и классовой борьбы. В силовых концепциях, не связывающих сущность государст-
ва и права  именно с классовым насилием, говорится, что государство и право возникли в архаичном обществе,  в
котором еще не было классов, и что в раннем государстве политическое насилие выполняло не классовые, а обще-
социальные функции. В таких концепциях считается, что становление древней деспотической организации власти
и соответствующего законодательства – это и есть историческое возникновение государства и права.

Напротив, с точки зрения либертарно-юридической теории, возникновение права и государства – это исто-

рическое становление нормативной и институциональной форм свободы.

Таким образом, каждая концепция возникновения права и государства отражает соответствующие понятия

права и понятия государства, является одним из элементов соответствующего понятия

4.1.1.

РИМИТИВНЫЕ КОНЦЕПЦИИ

Представленные в современной учебной литературе концепции происхождения права и государства не рав-

нозначны. Нельзя рассматривать их в одном ряду как взаимодополняющие теории, исследующие разные причины
и условия возникновения одного и того же объекта. Некоторые концепции, известные в истории правовых и поли-
тических учений, в нашем контексте не заслуживают большого внимания, так как соответствуют примитивным, с
точки зрения современного научного знания, представлениям о сущности права и государства.

Согласно

теологической

концепции государственная власть, как и любая другая власть, установлена Богом.

В этой концепции право, с одной стороны, предстает как естественное право – универсальные принципы челове-
ческого бытия, имеющие божественное происхождение. С другой стороны, законы рассматриваются как право по-
зитивное, установленное государственной властью, несовершенное в силу несовершенства человеческого разума, в
чем-то созвучное праву естественному, а чем-то ему противоречащее. Эта концепция не имеет никакого рацио-
нально-теоретического значения, и оценка ее содержания – вопрос веры.

Патриархальная

концепция (происхождение государства и права из семьи) объясняет, что государственная

власть возникает и существует в обществе подобно тому, как в семье естественным образом утверждается власть
главы семейства – фигуры типа

pater familias

. Как домовладыка обязан заботиться обо всех членах семейства, и в то

же время вправе требовать от них беспрекословного подчинения, волен казнить их и миловать, так и единовласт-
ный правитель в государстве должен заботиться и о государстве в целом, и о каждом из своих подданных, давать
им защиту и покровительство, и подданные нуждаются в такой “отеческой заботе”. Вместе с тем, этот единовла-
стный правитель (монарх) вправе требовать от подданных безусловного повиновения, а у подданных нет и не мо-
жет быть никаких прав по отношению к монарху. Неповиновение, сопротивление, восстание подданных столь же
противоестественны и преступны, как и неповиновение отцовской власти или хуже того – отцеубийство.

Патриархальная концепция в примитивной форме отражает становление древних монархий, но при этом из-

вращает сущность государства. Она отрицает правовую свободу человека в государстве. Она оправдывает неограни-
ченное насилие и даже деспотическое господство несовершенством человеческой природы, психологической по-
требностью людей в “родительско-властной” опеке. Поэтому с патриархальной концепцией тесно связана социально-
политическая идеология

патернализма

. Последняя отрицает политическую свободу и самостоятельность индивида в

определении жизненных потребностей, ценностных приоритетов, целей индивидуального и социального существо-
вания: не сами подданные, а верховная власть должна определять “истинные” интересы подданных и сообщества в
целом. Здесь считается, что власть обязана заботиться об удовлетворении потребностей отдельных людей и общества
в целом, а в необходимых случаях – дополнять заботу принуждением с целью заставить подданных жить так, как они
“действительно хотели бы жить”, если бы осознавали свои “подлинные интересы”. Например, тоталитарная идеоло-
гия приписывает верховной власти “отеческую заботу” о гражданах, а у граждан с рождения воспитывается убежден-
ность в том, что они находятся под защитой “отца народов” (вождя, фюрера, дуче, великого кормчего и т.п.), который
позаботится  обо  всех  и  о  каждом,  решит  все  проблемы  и  т.д.  Так  воспитывается  психология  социально-
политического  инфантилизма  –  оборотная  сторона  патернализма,  холопски-благодарное  и  холопски-просительное
сознание  человека,  отчужденного  от  аппарата  власти  и  беспомощного  перед  ней.  В  инфантильном  общественном
сознании  “отеческая  забота”  самодержавного  монарха,  “вождя”  или  иного  “первого  лица”  должна  компенсировать
бесправное и негарантированное положение социальных низов