Чтобы применить коллизионную норму и выбрать подлежащее применению право, необходимо толковать, квалифицировать коллизионную норму на предмет уяснения ее содержания.

Юридические понятия, из которых состоят объем и привязка коллизионных норм разных государств, могут словесно, по форме совпадать, но иметь разное содержание. Так, «место заключения договора» в англо-американском праве понимается как место отправления акцепта, а в континентальном праве – место получения акцепта, в результате чего одни и те же факты могут получить разную правовую квалификацию.

Расхождения в содержании словесно одинаковых правовых понятий в праве разных государств порождают коллизию между правовыми понятиями эту коллизию называют «конфликтом квалификаций» либо «скрытой коллизией». Коллизии не видны, т.к. государства имеют по конкретному правоотношению одинаковые по форме коллизионные нормы.

Наличие одинаковых коллизионных норм в праве разных государств - не гарантия одинакового выбора подлежащего применению права.

От того, с точки зрения какого права будет осуществлена квалификация, прямо зависит выбор права, компетентного регулировать соответствующие отношения. Таким образом, проблема квалификации сводится к тому, с точки зрения права какого государства осуществлять толкование коллизионных норм.

Существует 3 возможных способа решения конфликта квалификаций.

1) Квалификация по своему отечественному праву или квалификация по lex fori. Может привести к искажению содержания этого иностранного права. Квалификация становится особенно затруднительной, когда нужно дать толкование институту иностранного права, который вообще отсутствует в отечественном праве.

2) квалификация по праву страны, с которой связано правоотношение в целом, или квалификация по lex cause. Существует 3 ситуации, когда квалификация по этому способу будет приемлема: а) когда все фактические обстоятельства спорного правоотношения связаны с правом одного государства, а спор по каким-либо причинам рассматривается в суде другого государства. б) когда известно право, которому подчинено отношение в целом, а из всего комплекса отношений выделился вопрос, по отношению к которому возникла необходимость выбора права, а значит, и необходимость в квалификации. в) когда иностранное право содержит понятия, которые не известны российскому праву.

3) «автономная квалификация». Чтобы выполнять роль связующего звена между правом разных государств, коллизионная норма должна пользоваться некими общими для права разных государств понятиями, которые выводятся путем сравнительного изучения однородных цивилистических понятий разных государств. НО: кто должен делать сравнительный анализ права разных государств и формулировать «общие» понятия?

Ст. 1187 ГК РФ «При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право».

Последним в вопросе о квалификации является освещение еще одной, не менее сложной проблемы, именуемой «предварительным вопросом». Информация об этой специфической категории, встречающейся при исследовании вопросов квалификации, необходима для правильного представления о том круге фактических обстоятельств, установление которых необходимо для объективного рассмотрения гражданско-правового спора, имеющего международный характер.

Предварительный вопрос — это правовая оценка фактических обстоятельств, сопутствующих рассмотрению основного правоотношения.

Категория «предварительный вопрос» является чисто условным обозначением тех действий, которые необходимо выполнить до определения применимого права или в процессе его применения. Исключительного перечня таких действий или их закрепления в законодательстве не существует, поскольку для каждой правовой ситуации приемлемы свои конкретные действия. К таким действиям могут относиться: выборочное толкование отдельных терминов; сопоставление понятий одной правовой системы с аналогичными понятиями другой правовой системы, оценка возможности их замены; определение юридической силы решений, вынесенных в иностранном государстве, которые в последующем могут быть положены в основу данного разбирательства; установление юридически значимых фактов, играющих большую роль для данного правоотношения (например, при определении наследников по завещанию, обсуждении вопроса о том, является ли само завещание действительным).

Предварительный вопрос, не получивший законодательного закрепления, решается на основе тех же правил, которые применяются при квалификации

Применение любой нормы немыслимо без её толкования: установления её смысла и идентификации её с теми фактическими обстоятельствами, в которых она должна быть применена. Юридическая квалификация означает толкование коллизионной нормы в неразрывной связи с фактическими обстоятельствами, при которых она должна быть применена. Расхождения в содержании словесно одинаковых правовых понятий в праве разных государств порождают коллизию между правовыми понятиями. Эта коллизия возникает между юридическими понятиями, лежащими в основе коллизионных норм каждого государства, которые словесно (по форме) одинаковы, но имеют разное содержание в праве разных государств. Поэтому эту коллизию называют конфликтом квалификаций. Проблему конфликта квалификаций также называют «скрытыми коллизиями», т. е. коллизии не видны, их как бы нет, так как государства имеют по конкретному правоотношению одинаковые по форме коллизионные нормы. Таким образом, проблема квалификации сводится к тому, с точки зрения права какого государства осуществлять толкование коллизионных норм. Она возникает из особенностей коллизионной нормы и тех отношений, к которым она должна быть применена. С одной стороны, – это трансграничные отношения, элементы которых связаны с правом разных государств. С другой – коллизионная норма может предписать применение не только своего национального права, но и иностранного. В этом специфика коллизионной нормы: она как бы связана с правом разных государств. Коллизионное право – это своего рода мост, связывающий национальное право с иностранным. Отсюда возникает вопрос: по праву какого государства нужно квалифицировать коллизионную норму, раскрывать те или иные юридические понятия, из которых она состоит? Однозначного ответа ни в доктрине международного частного права, ни в законодательной, ни в судебной практике нет. Существует три способа решения конфликта квалификаций: 1. Квалификация по своему отечественному праву, или квалификация по закону суда. Это наиболее распространённый способ разрешения конфликта квалификаций. Коллизионная норма является нормой национального права, и поэтому она пользуется понятиями национальной правовой системы. Законодатель, применяя коллизионную норму, использует правовые понятия своего права, а не иностранного. 2. Квалификация по праву страны, с которой связано правоотношение в целом (или квалификация по lex causae). Этот способ возник в ответ на основной недостаток квалификации по закону суда, которая может исказить содержание иностранного закона, избранного на основе собственной коллизионной нормы. Этот способ квалификации направлен на недопущение искажений возможно применимого иностранного права. Существует мнение, что эта квалификация не разрешает проблему, а загоняет её в тупик. Можно указать две ситуации, когда квалификация по lex causae осуществима: 1) все фактические обстоятельства спорных правоотношений связаны с правом одного государства, а спор по каким-либо причинам рассматривается в суде другого государства. Ничто не мешает суду при выборе права воспользоваться понятиями, которые свойственны иностранному праву, с которым правоотношение связано; 2) известно право, которому подчинено отношение в целом, а из всего комплекса отношений выделился вопрос о выборе права, а значит, и необходимость в квалификации соответствующих фактов. 3. Третий способ разрешения конфликта квалификаций получил название «автономной квалификации». Он основан на том, что коллизионная норма связывает отечественное право с иностранным и не может игнорировать это обстоятельство. Чтобы быть связующим звеном между правом разных государств, объём коллизионной нормы должен быть выражен общими юридическими понятиями – общими для различных правовых систем. Решение проблемы конфликта квалификаций предусмотрено и в ч. 3 ГК РФ. Так, ст. 1187 предписывает применение двух правил для преодоления конфликта квалификаций. Первое правило установлено в п. 1 ст. 1187: при выборе компетентного правопорядка «толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом», если иное не предусмотрено законом (т. е. по закону суда). Второе правило предусматривает общее исключение на тот случай, когда квалификация по российскому праву не даёт результатов. А именно, если юридическое понятие неизвестно российскому праву (например, «вдовья доля») или известно под другим названием и его правовая квалификация не может быть определена по российскому праву, то при его квалификации может применяться иностранное право.

29. Основания и порядок применения иностранного права.

Основания и порядок применения иностранного права

Национальное право действует в пределах территории своего государства, однако интересы международного общения требуют признания и применения в определенных пределах иностранного права – экстратерриториальное действие права.

Экстратерриториальное действие права в целом – это преимущественно пассивное признание иностранного права (точнее субъективных прав, возникших под действием иностранного права), то применение иностранного права – это активная деятельность правоприменительных органов по разрешению каких-либо вопросов

Признание иностр.права – пассивное признание субъективных прав, возникших под действием иностр.права (например, при перемещении человека из одного государства в другое за ним сохраняется право на автомобиль, состояние в браке – личные имущественные и неимущественные права)

Применение – активный правоприменительный процесс, возможно:

• при прямом предписании коллизионных норм в установленных национальным правом рамках; коллизионная норма – это юридическое основание применение иностранного права на территории данного государства.

• в соответствии с общепризнанными принципами международного права(суверенное равенство государств, т.е. право каждого государства свободно определять свою политико-правовую систему, самоопределение, невмешательство во внутренние дела). Задача государств – уважать иностранное право и обеспечивать, чтобы предписания иностранные права были реализованы с максимальной тщательностью.

Прежде чем применить норму иностранного права, предписанную российской коллизионной нормой, необходимо установить ее содержание. Задача суда – применить иностранное право так, как оно применяется у себя на родине, а не с позиций российского права – задача трудная, практики мало.

16. Основания и порядок применения иностранного права.

Гражданский кодекс РФ закрепляет положения, обязывающие применять иностранное право в определенных случаях. К такого рода случаям относятся: при наличии прямых предписаний о применении иностранного права в национальном праве; национальное право предусматривает общие принципы, на которых строится применение иностранного права; применение иностранного права осуществляется в соответствии с общепризнанными принципами международного права. Помимо этого законодательно закреплено несколько важных положений в отношении правил установления содержания иностранного права. В этих целях суду предоставляется несколько способов получения информации о содержании иностранного права:

1. Суд по собственной инициативе может обратиться с запросом в Министерство юстиции РФ или иные компетентные органы;

2. Допросить в качестве свидетелей специалистов в области иностранного права;

3. Установить содержание иностранного права посредством доказательств, представленных самими сторонами.

В случае если все описанные меры по установлению содержания иностранного права окажутся безрезультатными, то суд вправе применять коллизионный принцип - закон суда.

Кроме оснований применения иностранного права международное частное право определяет и ряд ограничений применения иностранного права, которые законодательно закреплены правовыми системами разных государств.

Одной из старейших норм международного частного права, известных в МЧП РФ, является положение, ограничивающее применение иностранного права по признаку нарушения интересов экономической, политической, социальной, этнографической и других систем, в совокупности образующих публичный порядок государства. Это положение носит название "оговорки о публичном порядке" и имеет законодательное закрепление в нормативных актах РФ, содержащих коллизионные нормы.

Оговорка о публичном порядке - это установленное законодательством РФ ограничение в применении иностранного права, когда его применение несовместимо с основами российского правопорядка (публичного порядка).

Практика применения оговорки о публичном порядке не имеет широкого применения в деятельности российских судов, как, впрочем, и сама практика применения коллизионных норм или вопросов, возникающих при их применении.

Оговорка о публичном порядке - институт МЧП, присущий практически всем правовым системам. Вместе с тем, содержащие данной категории различно для стран континентальной Европы и для Англии и США. Существуют две концепции оговорки о публичном порядке: "негативная" и "позитивная".

Негативная оговорка означает невозможность применения иностранного права, если такое применение наносит урон или представляет существенную опасность интересам данного государства.

Позитивная оговорка означает невозможность применения иностранного права в связи с наличием в определенной правовой системе императивных материальных норм, не допускающих "вмешательства" иностранного права в регламентацию правоотношений, уже регулируемых данными материальными нормами.

Другим ограничением применения иностранного права является положение об "обходе закона". "Обход закона", так же, как и оговорка о публичном порядке, является основанием для неприменения иностранного права в случае, когда коллизионная норма делает обязательным его применения.

"Обход закона" - это волеизъявление сторон, выраженное в подчинении правоотношения иностранному праву с целью избежать применения внутренней материальной правовой нормы.

Однако, несмотря в целом на отрицательное отношение к "обходу закона", в законодательстве некоторых стран существуют специальные нормы, закрепляющие эту категорию МЧП. "Обратная отсылка" - это ситуация, при которой коллизионная норма одной правовой системы в качестве применимой указывает на другую правовую систему, а коллизионная норма последней - на исходную правовую систему.

Существует два варианта отношения к обратной отсылке: признавать обратную отсылку, то есть применять национальное право, которое первоначально указало на компетенцию иностранного правопорядка, и не признавать, то есть применять иностранное материальное право без учета коллизионных норм.

Обратная отсылка обусловлена наличием в каждой правовой системе коллизионных норм, одинаковых по объему (т.е. регулирующих одни и те же правоотношения), но различных по коллизионным привязкам.

Сегодня проблема обратной отсылки решается либо посредством включения специальных статей в законы государства, либо путем закрепления международных договоров, содержащих положения об обратной отсылке.

Отсылка к праву третьей страны - это ситуация, при которой коллизионная норма одной правовой системе в качестве применимой указывает на другую правовую систему, а коллизионная норма последней - на правовую систему третьего государства.

30. Применение иностранного права с множественностью правовых систем.

Правила, которыми должен руководствоваться российский суд при выборе права иностранного государства, в котором действуют несколько правовых систем, содержаться в ст. 1188ГК РФ. К таким государствам относятся, например Соединенные Штаты Америки, где право одного из штатов может существенно отличаться от права другого, Объединенное Королевство Великобритании и Северной Ирландии, когда необходимо, в частности, применить право либо Англии, либо Шотландии, входящих в его состав. Положения ст. 1188 ГК могут также распространяться на отдельные случаи интерперсональных коллизий, если при рассмотрении дела в Российской Федерации возникнет вопрос о применении обычного племенного права, действующего в некоторых развивающихся странах. В отечественной литературе указанные проблемы получили название соответственно «межобластных» и «интерперсональных» коллизий»[2].

В случае выбора сторонами договора или спора в качестве применимого права страны со множественностью правовых систем, целесообразно точно указать, о какой из систем идет речь. Например, если стороны намерены подчинить гражданско-правовой договор американскому праву, им лучше всего сослаться на право конкретного штата.

Инициатива определения одной из национальных правовых систем принадлежит суду в тех случаях, когда стороны не договорились о применимом праве. Главная причина, порождающая проблему выбора российским судом одной из внутренних правовых систем иностранного государства, состоит в условном несоответствии коллизионной привязки, отсылающей к праву иностранного государства в целом, действующему в нем межобластному (возможно, интерперсональному) праву. Наиболее очевидно это несоответствие проявляется при применении коллизионных норм, отсылающих к личному закону физического лица в случае, когда таким законом является закон страны его гражданств.