Очень подробно коллизионные вопросы права на имя урегулированы в законодательстве о МЧП Нидерландов - в кн. 10 ГК 2012 г. этим вопросам целиком посвящена гл. 2 (ст. 18-26). Основное право определяется в соответствии с положениями Конвенции о праве, применимом к фамилии и личному имени физического лица (1980). Субсидиарное право первой степени - закон страны гражданства индивида, включая нормы его МЧП (ст. 19). Голландский законодатель в данном случае декларирует возможность применения отсылок в полном объеме, хотя ст. 5 кн. 10 ГК устанавливает общий запрет отсылок. Субсидиарно применяются также голландское право, закон местожительства индивида, закон места его рождения, закон наиболее тесной связи.

Иное решение коллизионных вопросов о праве на имя, его использование и защиту содержится в законах и международных договорах, регулирующих правоотношения в сфере авторских и смежных прав. Здесь речь идет о праве индивида на имя как автора. Авторское право на имя (право на способ указания имени автора при использовании произведения) не совпадает с общегражданским правом на имя, принадлежащим любому физическому лицу2. Основная коллизионная привязка при решении любых вопросов авторского права - закон государства, где испрашивается защита таких прав. Права авторов-иностранцев охраняются на основе принципа национального режима.

Серьезной проблемой современного МЧП является институт безвестного отсутствия и объявления безвестно отсутствующих лиц умершими. Эта проблема входит в категорию правоспособности, как вопрос начала и конца правоспособности1. На международном уровне принята Конвенция об объявлении умершими лиц, безвестно отсутствующих (1950); детальная регламентация этого вопроса закреплена в двусторонних договорах о правовой помощи. Коллизионные проблемы безвестного отсутствия и установления факта смерти лица разрешаются на основе личного закона или закона страны суда. Компетентными являются суды государства гражданства того лица, в отношении которого возбуждено дело о безвестном отсутствии. В отдельных случаях, прямо предусмотренных в договоре, компетентным является суд другой договаривающейся стороны (ст. 23 Договора о правовой помощи Россия-Польша (1996)), а применимым правом - закон страны суда.

Институт безвестного отсутствия и признания лиц умершими отсутствует в праве Венесуэлы, Испании, Ирана, Египта. Во Франции возможно объявление лица безвестно отсутствующим в порядке судебного определения, имеющего значение только для данного дела. Судебное определение влечет ограниченные имущественные последствия - временный ввод во владение наследством, но отсутствие возможности расторгнуть брак с таким лицом2. Праву США и Великобритании институт безвестного отсутствия в принципе не известен: в этих странах для целей судебного разрешения конкретного спора допустимо установить "прецедент относительно опровержимой презумпции факта смерти лица, отсутствующего в течение семи лет"3.

Большинство государств мира устанавливает законодательное регулирование института безвестного отсутствия. Решение коллизионных проблем основано на различных подходах4:

1. Применение права страны суда (Армения, Швейцария, Япония). "В отношении объявления лица безвестно отсутствующим через лихтенштейский суд и его последствий определяющим является лихтенштейское право" (ст. 15 Закона о МЧП Лихтенштейна).

2. Применение закона гражданства (Греция, Тунис, Таиланд). "К объявлению умершим безвестно отсутствующего лица применяется право государства, гражданином которого он являлся в то время, когда пропал без вести" (ст. 16 Закона о МЧП Словении).

3. Применение закона домицилия: "Признание безвестно отсутствующим определяется законом последнего места жительства отсутствующего" (ст. 2069 ГК Перу).

4. Применение "смешанной" системы определения личного закона (Австрия, Грузия, Венгрия). "Основания и правовые последствия признания физического лица безвестно отсутствующим или объявление его умершим регулируются последним из известных личных законов этого лица" (ст. 20 Закона о МЧП Украины).

Генеральная коллизионная привязка - личный закон соответствующего лица; субсидиарно практически всегда предусматривается возможность применения права страны суда: "Основания и последствия исчезновения, отсутствия и предполагаемой смерти лица определяются его последним национальным законом... Итальянская юрисдикция возникает в случае:

а) если последним национальным законом лица было итальянское право;

б) если последнее место жительства лица находилось в Италии;

в) если установление исчезновения, отсутствия и предполагаемой смерти может вызвать юридические последствия в соответствии с итальянским правом" (ст. 22 Закона о МЧП Италии).

По делам об установлении факта смерти одного или нескольких лиц национальное коллизионное регулирование придерживается следующих подходов:

1) применение закона существа отношения: "Когда требуется установить факт более длительного нахождения в живых одного лица по сравнению с другим лицом и неизвестно, кто из них умер раньше, момент смерти устанавливается на основании права, регулирующего отношение, применительно к которому данный факт подлежит установлению" (ст. 21 Закона о МЧП Италии);

2) применение личного закона исчезнувшего лица в сочетании с законом суда: "Презумпция, что одно лицо пережило другое, или презумпция о смерти регулируются последним личным законом исчезнувшего лица. Если этот закон не может быть определен, применяется румынское право" (ст. 16 Закона о МЧП Румынии).

Установление факта смерти лица в определенное время и при определенных обстоятельствах имеет в виду установление на основе представленных доказательств не презюмируемого, а действительного факта смерти1. Привязка к личному закону для установления факта смерти двух и более лиц, принадлежащих к различным правопорядкам, может привести к неразрешимому противоречию. Презумпции, посредством которых определяется факт смерти, в разных юрисдикциях могут оказаться несовместимыми. В законодательстве предлагается следующее решение: "Когда юридическое последствие зависит от нахождения в живых одного или другого лица и они обладают различными законами места жительства, а презумпции нахождения в живых по этим законам являются несовместимыми... они презюмируются умершими в один и тот же момент и не имеют права наследовать друг после друга (ст. 62, 2069 ГК Перу). Аналогичное положение закреплено в ст. 26 ГК Португалии.

В российском праве гражданская правоспособность физических лиц определяется на основе их личного закона (ст. 1196 ГК РФ). Иностранные граждане и апатриды пользуются в России гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами. Российское право закрепляет сочетание коллизионного и материально-правового методов регулирования гражданской правоспособности иностранных граждан и лиц без гражданства. Предоставление национального режима установлено в ч. 3 ст. 62 Конституции РФ. Применение коллизионного регулирования (личного закона) предполагает признание иностранных ограничений правоспособности, основанных на приговоре иностранного суда и не противоречащих публичному порядку Российской Федерации.

Норма ст. 1196 ГК РФ имеет императивный характер. Определение гражданской правоспособности физического лица не на основе его личного закона, а каким-либо иным коллизионным критерием может трактоваться как нарушение принципа суверенитета государства, гражданином которого индивид является или на территории которого постоянно проживает.

Права физического лица на имя, его использование и защиту определяется его личным законом, если иное не предусмотрено законом (ст. 1198 ГК РФ). Положения ст. 161 и 163 СК РФ, которые регулируют неимущественные брачно-семейные отношения с участием иностранных граждан и лиц без гражданства, могут применяться при решении вопросов, связанных с правом на имя (определение фамилий супругов, имен и фамилий детей).

Признание физического лица безвестно отсутствующим и объявление физического лица умершим подчиняются российскому праву (ст. 1200 ГК). Эта норма сформулирована как односторонняя - применимое право определяется для тех случаев, когда соответствующие признание или объявление имеет место на территории РФ. Отечественное законодательство не регулирует вопросы применимого права по делам об установлении факта смерти иностранного лица в определенное время при определенных обстоятельствах.

В доктрине высказывается мнение, что в такой ситуации по аналогии должны применяться положения ст. 1200 ГК.

36. Гражданская дееспособность физических лиц в международном частном праве.

Гражданская дееспособность физического лица - это его способность своими действиями осуществлять гражданские права и обязанности. Данная правовая категория непосредственно связана с умственно-психологическим состоянием человека. Законодательство всех стран устанавливает, что полностью дееспособным индивид становится по достижении установленного в законе возраста. В законодательстве закреплена возможность признания физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным.

По общему правилу все вопросы дееспособности подчиняются коллизионному регулированию. Дееспособность физических лиц определяется их личным законом:

- законом страны гражданства (Германия, Турция, Япония). "Дееспособность определяется по праву государства, гражданином которого лицо является" (ст. 7 ГК Греции);

- законом домицилия (Бразилия, Перу, Венесуэла). "Гражданская дееспособность лица определяется по праву места жительства. Изменение места жительства не влияет на приобретенную ранее дееспособность" (ст. 35 Закона о МЧП Швейцарии);

- личным законом, установленным на основе "смешанной" системы (Лихтенштейн, Италия, Португалия). "Гражданская дееспособность физического лица определяется его личным законом" (ст. 18 Закона о МЧП Украины).

Генеральная привязка к личному закону может предполагать решение отдельных специальных вопросов дееспособности на основе субсидиарных коллизионных начал (закона существа отношения): "Дееспособность физических лиц определяется их национальным законом. Однако когда право, регулирующее отдельное действие, предписывает специальные условия дееспособности, эти условия определяются этим же правом" (ст. 23 Закона о МЧП Италии).

Вопросы договорной дееспособности решаются альтернативно по праву, свойственному договору, либо по праву, действующему "в месте, где лицо обычно пребывает" (ст. 9.1 Законопроекта Австралии о выборе права (1992)). Гражданская дееспособность физического лица по договорным и внедоговорным обязательствам может определяться правом государства места совершения сделок или возникновения обязательств из причинения вреда (ст. 18 Закона о МЧП Украины).

Как правило, физическое лицо не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности по его личному закону, если такое лицо является дееспособным по праву государства места совершения сделки (Алжир, Германия, Канада). "Правовая сделка, совершенная в Португалии лицом... недееспособным согласно компетентному личному закону, не может быть отменена на основании недееспособности... когда внутренний португальский закон... считал бы это лицо дееспособным" (ст. 38.1 ГК Португалии). Эта норма связана с одним из общих постулатов МЧП: лицо, дееспособное по своему личному закону, всегда признается дееспособным за границей; лицо, недееспособное по своему личному закону, может быть признано дееспособным за границей. Данное правило - одно из старейших в МЧП. Цель признания недееспособного по его личному закону иностранца дееспособным в другом государстве - защита интересов местных "купцов".

Иностранец может заключить за границей сделку, а впоследствии отказаться от выполнения своих обязательств под предлогом отсутствия у него дееспособности. Подобная ситуация встречается нередко и является серьезным тормозом развития внешнеторговых связей. Повсеместное признание общего принципа права "договоры должны соблюдаться" привело к законодательному закреплению правила о возможности признания недееспособного иностранца дееспособным на территории государства места заключения сделки.

В США по вопросам дееспособности суды в принципе руководствуются правом места совершения акта; такая же ситуация имеет место и в Великобритании в отношении коммерческих сделок. "Лицо является способным заключать договоры, если оно обладает этой способностью согласно праву либо штата, в котором оно домицилировано на момент совершения договора, либо штата, чье право является применимым к договору" (ст. 3539 ГК штата Луизиана).

Законодательство большинства государств устанавливает исключения из правила "местной дееспособности недееспособного иностранца":

1) ссылка иностранца на отсутствие дееспособности по личному закону принимается во внимание, если доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об отсутствии дееспособности: "Лицо... может ссылаться на недееспособность, основанную на... национальном законе... если другая... сторона в момент заключения договора знала о его недееспособности или не знала об этом по своей вине" (ст. 23 Закона о МЧП Италии);

2) ссылка иностранца на отсутствие у него дееспособности по его личному закону принимается во внимание в связи "с односторонними юридическими действиями" (ст. 2070 ГК Перу). В отношении односторонних действий лицо может ссылаться на недееспособность, основанную на его национальном законе, если "это не причинит ущерба лицам, которые в отсутствие своей вины рассматривали данное лицо как дееспособное" (ст. 23 Закона о МЧП Италии);

3) ссылка иностранца на отсутствие у него дееспособности по его личному закону принимается во внимание в связи "с правами на недвижимости, расположенные за границей" (ст. 2070 ГК Перу); в связи с правовыми сделками, "посредством которых происходит распоряжение находящимся в другом государстве земельным участком или приравненным к нему правом" (ст. 12 Закона о МЧП Лихтенштейна); в связи с вещными правами (ст. 1.17 ГК Литвы);

4) ссылка иностранца на отсутствие у него дееспособности по его личному закону принимается во внимание по семейным и наследственным отношениям (Греция, Румыния, Тайвань). "Если физическое лицо при совершении гражданско-правовых действий согласно праву его обычного местопребывания является недееспособным, однако это лицо дееспособно по праву места совершения действия, применяется право места совершения действия, если это не затрагивает брак, семью или наследственное имущество" (§12 Закона о МЧП Китая).

Во всех правовых системах предусмотрены возможность и основания признания физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным. Во Франции, Монако, Италии, Германии игрок в рулетку может быть объявлен ограниченно дееспособным как расточитель. Это может повлиять на решение вопроса о действительности сделок, совершенных им за границей. В США или Великобритании лицо, признанное по закону какого-либо иностранного государства ограниченным в дееспособности как расточитель, будет считаться полностью дееспособным, поскольку общее право в принципе не знает института расточительства.