Должник вправе предъявить требование непосредственно к фактору лишь в двух случаях, предусмотренных Конвенцией. Во-первых, если должник произвел платеж фактору, но фактор не оплатил стоимость товара поставщику и, во-вторых, если фактор осуществил платеж поставщику, заведомо зная о том, что поставщик не исполнил своих обязательств перед должником (ст. 10).

Унификация права, относящегося к уступке требований по платежным обязательствам, включая международный факторинг, проводилась ЮНСИТРАЛ. Результатом явилась Конвенция об уступке дебиторской задолженности в международной торговле, принятая 12 декабря 2001 г. Резолюцией 56/81 на 85-м Пленарном заседании 56-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН (Конвенция не вступила в силу).

По отношению к Оттавской конвенции о международном факторинге 1988 г. указанная Конвенция в случае вступления в силу будет иметь приоритетное значение, в отличие от любого другого международного соглашения, в сферу действия которого входят предусмотренные ею сделки (здесь Конвенция не имеет преимущественной силы) (ст. 38).

Конвенция применяется к уступкам "международной дебиторской задолженности" и "международным уступкам дебиторской задолженности". В соответствии с ней уступка является международной, если цедент и цессионарий находятся в разных государствах, в свою очередь, дебиторская задолженность является международной, если цедент и должник находятся в разных государствах. Международный характер уступки или дебиторской задолженности определяется на основании местонахождения цедента и цессионария или должника в момент заключения договора уступки.

В предмет регулирования Конвенции входят не только факторинг, но и все известные виды уступки дебиторской задолженности, включая традиционный институт цессии, форфейтинг, учет счетов-фактур, секьюритизацию договорной дебиторской задолженности, кредитование под обеспечение активами, проектное финансирование под будущие доходы проекта и т.д. Уступка также может представлять собой суброгацию или сделку залогового вида.

Уступка дебиторской задолженности расценивается в Конвенции также в качестве "обеспечения долга или иного обязательства", что отражает современные международные тенденции применения цессии в качестве способа обеспечения обязательств.

Предметом уступки являются права на причитающиеся с должника денежные суммы (дебиторская задолженность, как "существующая" на момент заключения договора, так и "последующая", т.е. возникающая после его заключения), передаваемые полностью или частично одним лицом (цедентом) другому лицу (цессионарию). В объем уступаемых требований входят также акцессорные права, обеспечивающие платежи по первоначальному договору.

В отличие от Оттавской конвенции уступка требований может осуществляться не только по договору купли-продажи, но и но другим договорам. Вместе с тем требования, возникающие из иных, чем договор, оснований – "внедоговорных" либо законных оснований, таких как требования из деликта или требования о возмещении налоговых платежей, – Конвенцией не охвачены.

Не распространяется она и на уступки требований, вытекающих из договоров и иных сделок в сфере финансовых услуг, прямо указанных в ст. 4 Конвенции, в число которых входят сделки на регулируемом фондовом рынке, сделки с иностранной валютой, сделки на срок, сделки спот и своп, фьючерсные сделки, опционные сделки и т.д.

Дебиторская задолженность передается цессионарию независимо от какого-либо соглашения между цедентом и должником, ограничивающим право цедента уступать свою дебиторскую задолженность. В то же время в отличие от Оттавской конвенции в ней допускается уступка как раскрытая (т.е. требующая письменного уведомления должника об уступке), так и нераскрытая.

Особый интерес представляет регулирование, связанное с определением очередности получения дебиторской задолженности (включая случаи банкротства должника), когда права на нее одновременно имеют несколько цессионариев. В приложении к Конвенции государствам-участникам предлагаются на выбор типовые положения, содержащие три варианта определения приоритета цессионария, с которыми государства могут быть связаны на основании заявления: предусматривающие очередность регистрации уступки, очередность заключения соглашения об уступке либо уведомление должника об уступке.

Наряду с материально-правовым регулированием Конвенция предусмотрела общую коллизионную норму, согласно которой все коллизии, относящиеся к вопросу о приоритетах конкурирующих цессионариев, подлежат разрешению согласно праву местонахождения цедента (ст. 22).

В гл. V Конвенции содержатся автономные коллизионные нормы, подлежащие применению, если только решение не может быть принято в соответствии с лежащими в ее основе принципами.

Указанные коллизионные привязки могут применяться независимо от других положений Конвенции – даже в тех случаях, когда цедент или должник не находятся в государстве – участнике Конвенции или когда правом, регулирующим первоначальный договор, не является право государства – участника Конвенции. При этом необходимо, чтобы такие сделки носили международный характер и не были бы исключены из сферы ее действия.

Автономные коллизионные нормы предусматривают, что взаимные права и обязанности цедента и цессионария регулируются в соответствии с принципом автономии воли "избранным ими правом" (п. 1 ст. 28). При отсутствии соглашения между ними подлежащее применению право определяется на основании критерия наиболее тесной связи с договором (п. 2 ст. 28). К отношениям между цессионарием и должником подлежит применению право страны, которому подчиняется первоначальный договор. В соответствии с этим правом определяются допустимость уступки требования, отношения между цессионарием и должником, условия, при которых требование может быть предъявлено к должнику цессионарием, вопрос о надлежащем исполнении обязательства должником (ст. 29).

Воспроизводится также положение, согласно которому приоритет конкурирующих цессионариев определяется в соответствии с правом государства, в котором находится цедент (ст. 30), и т.д.

Законодательство России о международном факторинге (финансировании под уступку права требования)

В законодательстве РФ факторинг (известный как финансирование под уступку права требования) выделен в качестве самостоятельного вида договора. Материальноправовое регулирование этого договора содержится в гл. 43 ГК РФ, воспринявшей многие положения Оттавской конвенции о международном факторинге.

В ГК РФ имеется и специальная коллизионная норма, регулирующая факторинг (финансирование под уступку права требования). В соответствии с ней право, подлежащее применению к договору финансирования под уступку права требования, определяется на основании подп. 9 п. 3 ст. 1211 ГК РФ, отсылающей при отсутствии соглашения сторон к праву страны финансового агента (фактора).

66. Обычаи международной торговли.

В международных коммерческих контрактах широко применяются международные обычаи. В МЧП выделяют особую категорию правовых обычаев - обычаи делового оборота.

Обычай делового оборота - это "сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе" (ст. 5 ГК РФ). В постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указывается, что обычай делового оборота - это "не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например, традиции исполнения тех или иных обязательств".

Среди обычаев делового оборота выделяется международный торговый обычай. Термин "международный торговый обычай" является обобщающим и охватывает все применяемые в международной торговле правила неюридического характера - собственно обычаи, обыкновения, заведенный порядок1. В доктрине отмечается, что определение классического международного торгового обычая закреплено в п. 1 ст. 9 Венской конвенции 1980 г.: "При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли"2.

Международный торговый обычай - это единообразное правило поведения, сложившееся в практике международной торговли. Правило поведения можно квалифицировать как международный торговый обычай:

- это устойчивая, регулярная, освоенная, единообразная практика международной торговли;

- признание в качестве правовой нормы, т.е. санкционирован юридически обязательный характер.

Разрешение спора из международных коммерческих контрактов на основе торговых обычаев предусмотрено во многих национально-правовых и международно-правовых актах: "Третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке" (п. 3 ст. 28 Закона РФ о МКА). При разрешении дела "арбитры будут руководствоваться положениями контракта и торговыми обычаями" (п. 1 ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (1961)).

В международном публичном и международном частном праве часто употребляется термин обыкновение (торговое обыкновение). Обыкновение - это единообразное устойчивое правило, всеобщая практика, не имеющая юридической силы. Как правило, формирование обыкновения представляет собой первую стадию установления обычной нормы права. Процесс трансформации обыкновения в обычно-правовую норму предполагает его признание в качестве юридически обязательного правила поведения на международном или национальном уровне.

Обычай относится к устной категории источников права. Устная форма порождает различное толкование торговых обычаев и является основным недостатком их использования1. Необходимо отметить, что практически все международные и национальные правовые обычаи фиксируются в письменной форме (в судебной и арбитражной практике, путем установления обычных терминов проформ и типовых контрактов, в сборниках сведений о торговых обычаях, в "сводах" торговых обычаев, в частных неофициальных кодификациях международных обычаев).

С одной стороны, фиксация правила поведения в каком-либо документе неофициального характера (частный сборник, формуляр, стандартные условия) не означает, что оно приобрело письменную форму в юридическом смысле. С другой стороны, существование международного торгового обычая не зависит от его письменного закрепления. Письменный источник может рассматриваться как доказательство существования обычного правила.

Систематизацию обычаев делового оборота и международных торговых обыкновений в целях их единообразного толкования осуществляет МТП. Письменные сборники МТП (правила унифицированного толкования) не имеют самостоятельной юридической силы, однако могут опережать формирование обычая и приобретать по отношению к обычаям относительно самостоятельный статус.

МТП постоянно выпускает новые редакции унифицированных правил. Закрепление в очередной редакции какого-либо нового правила диктуется целесообразностью его применения в международной торговле. Не обязательно, чтобы данное правило уже было признано торговым обычаем или получило большое распространение. Таким образом, торговая практика формируется на основании рекомендаций МТП. Этот процесс можно обозначить как "сознательное формирование обычаев"3.

В практике международной торговли применяются Условия страхования грузов, разработанные Объединением лондонских страховщиков. Российское законодательство устанавливает, что условия, на которых заключается договор страхования, могут быть определены в стандартных правилах страхования, принятых страховщиком либо объединением страховщиков (п. 1 ст. 943 ГК). В договоре должна быть ссылка на эти правила, сами они должны быть изложены в одном документе с договором либо приложены к нему.

В доктрине подчеркивается, что это положение не применяется к общеизвестным правилам страхования, в частности к правилам Объединения лондонских страховщиков: если при заключении договора страхователь делает ссылку на указанные правила, то следует исходить из того, что они известны страхователю и нет необходимости прикладывать текст правил к договору.

По российскому законодательству обычаи делового оборота применяются только в той части, в которой они не противоречат нормам гражданского законодательства (императивным и диспозитивным) или договору (ст. 5, п. 5 ст. 421 ГК РФ). В отечественной доктрине подчеркивается, что применительно "к отношениям по договору международной купли-продажи следовало бы исходить из приоритета обычая делового оборота над диспозитивной нормой закона". Обычаи делового оборота должны учитываться судом для определения содержания договора при выяснении действительной общей воли его сторон. Обычаи делового оборота представляют собой подразумеваемые условия, которые стороны должны иметь в виду при заключении договора.

Во многих нормативных правовых актах подчеркивается "связанность" субъектов контракта обычно-правовыми нормами: "Если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, обозначенных соответствующими торговыми терминами" (п. 6 ст. 1211 ГК РФ). Международный торговый обычай применяется к отношениям сторон как диспозитивная правовая норма, т.е. независимо от ссылки на него в контракте (п. 1 ст. 9 Венской конвенции 1980 г.).

Обычай как источник международного частного права. Обычаи международной торговли. Обычаи делового оборота.

Как источник МПП международно-правовой обычай определен в Статуте Международного Суда ООН. Обычай – это всеобщая практика, признанная в качестве правовой нормы. Для того чтобы практика приобрела характер обычной нормы права, необходимы длительность, регулярность, устойчивость и повторяемость ее применения. Кроме того, такая практика официально должна быть признана в качестве нормы права. Обычай считается устной формой источников права. Это, однако, не означает отсутствия письменной фиксации международных правовых обычаев. Наоборот, все обычаи (и национально-правовые, и международные) практически всегда закрепляются именно в письменной форме. То, что этот источник права считается устным, означает, что запись обычаев производится в ненормативных актах (судебной практике, дипломатической переписке, частных неофициальных кодификациях).