Арбитражное разбирательство основано на процедуре, установленной в регламенте. Есть список постоянных арбитров. Этот вид МКА наиболее предпочтителен при разбирательстве сложных дел, связанных с запутанными и трудно разрешимыми разногласиями, проблемами применимого права. Институционные арбитражи функционируют практически во всех государствах (Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты, Американская арбитражная ассоциация, Лондонский международный третейский суд).

Изолированный (разовый) арбитраж или арбитраж ad hoc (третейский суд ad hoc) создается сторонами для рассмотрения конкретного дела; после окончания разбирательства и вынесения решения прекращает свое существование. Стороны выбирают место проведения арбитража, устанавливают правила избрания арбитров и арбитражную процедуру. Изолированный арбитраж основан на практически неограниченной автономии воли сторон. Это наиболее эффективное средство разбирательства споров, связанных с фактическими обстоятельствами (проверкой качества товаров, определением их цены).

В изолированном арбитраже часто применяются типовые арбитражные регламенты: Арбитражный регламент Европейской экономической комиссии ООН, Типовой арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ. Они имеют факультативный характер и применяются при наличии ссылки на них в соглашении сторон. Стороны вправе договориться о внесении любых изменений в правила регламентов.

В настоящее время наиболее широко распространенной является концепция МКА как института, не связанного ни национальным правом какого-либо государства, ни международными договорами; свободного решать споры на основе принципов морали и справедливости, общих принципов права, международного коммерческого права или правовых обычаев. Доктрина МКА как негосударственного образования, свободного от применения национального и международного права и основанного только на автономии воли сторон, поддерживается МТП.

106. Международно-правовое регулирование деятельности международного коммерческого арбитража. Единообразные регламенты и типовые законы.

Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. (Нью-Йоркская конвенция). В ней участвуют 133 государства, в том числе Азербайджан, Армения, Белоруссия, Грузия, Казахстан, Киргизия, Молдавия, Россия, Узбекистан, Украина, Монголия, Латвия, Литва, Эстония.

В Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г.участвуют более 30 государств, в том числе и Россия.

Большое практическое значение имеет использование регламентов для арбитражных судов - наибольшее распространение получили регламенты, разработанные в рамках ООН: Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ, Арбитражный регламент Европейской экономической комиссии ООН 1966 г.; Правила международного торгового арбитража Экономической комиссии ООН для Азии и Дальнего Востока 1966 г.

Учитывая практическую разницу между согласительной процедурой и арбитражем, ЮНСИТРАЛ подготовила и приняла также Согласительный регламент. Он был рекомендован Генеральной Ассамблеей ООН в 1980 г. В 2002 г. ЮНСИТРАЛ завершила разработку типового закона о международной коммерческой согласительной процедуре, а также Правила осуществления согласительной процедуры. Все эти акты имеют факультативный характер и применяются только в том случае, если стороны сделали на них ссылку в контракте. При этом участники соглашения вправе договориться о внесении любых изменений в положения регламентов.

В России были приняты Правила по оказанию содействия Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате РФ арбитражу в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ (Правила МКАС по содействию арбитражу ad hoc). Они вступили в силу с 1 января 2000 г.

Приказом Президента ТПП РФ от 1 июня 2001 г. был утвержден Согласительный регламент МКАС при ТПП, применяемый для согласительного регулирования споров, которые могут передаваться на разрешение МКАС.

В 1966 г. Европейская экономическая комиссия приняла Арбитражный регламент, представляющий собой рекомендации о процедуре арбитражного разбирательства, которые могут применяться, если стороны договорятся о том, что споры будут разрешаться арбитражем в соответствии с этим Регламентом. В том же году Экономической комиссией ООН для Азии и Дальнего Востока были приняты Правила международного торгового арбитража.

Принятый в 1976 г. (затем в 1982 г.) Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛтакже применяется только в том случае, если стороны в договоре в письменной форме согласились на это, причем этот Регламент может применяться и с изменениями, о которых стороны договорились.

Вопросы урегулирования споров в российско-американской торговле предусмотрены в международном договоре - Соглашении о торговых отношениях между СССР и США от 1 июня 1990 г. Статья XII этого Соглашения касается применения арбитража для разрешения коммерческих споров. В ней, в частности, говорится, что стороны (договаривающиеся государства) будут поощрять применение арбитража для урегулирования споров, возникающих из торговых сделок, заключенных между организациями нашей страны и гражданами и компаниями США. Такой арбитраж может быть предусмотрен соглашениями, содержащимися в контрактах или в отдельных соглашениях; стороны отдельных сделок могут предусматривать проведение арбитража по любым международно-признанным правилам арбитража, включая Регламент ЮНСИТРАЛ, причем в этом случае стороны должны в соответствии с данным Регламентом указать компетентный орган в иной стране, нежели Россия или США.

Если стороны не договорятся об ином, то им нужно указать местом проведения арбитража страну иную, нежели Россия или США, являющуюся участницей Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, подписанной в Нью-Йорке 10 июня 1958 г.

Ничто в этой статье Соглашения 1990 г. не будет толковаться таким образом, чтобы помешать, а стороны Соглашения не будут запрещать сторонам контрактов договариваться о какой-либо иной форме арбитража или урегулирования спора, которую они взаимно предпочтут и которая, по их мнению, наилучшим образом будет отвечать их конкретным потребностям.

Каждая сторона (договаривающаяся сторона) обеспечит, чтобы на ее территории имелись эффективные средства по признанию и приведению в исполнение арбитражных решений.

Для развития национального законодательства в области арбитража и обеспечения определенного разнообразия в выборе сторонами контракта процедуры арбитражного разбирательства существенное значение имеет Типовой закон о международном торговом арбитраже, принятый в 1985 г. ЮНСИТРАЛ. На основе этого Типового закона уже приняты национальные акты более чем в 40 странах: Австралии, Бахрейне, Бирме, Болгарии, Венгрии, ФРГ, Зимбабве, Египте, Канаде (для отдельных провинций), на Кипре, в Латвии, Литве, Мексике, Нигерии, Новой Зеландии, Сингапуре, Перу, Тунисе, четырех штатах США (Калифорния, Коннектикут, Орегон, Техас), Финляндии, Чехии и других государствах. В ФРГ положения Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. нашли в 1998 г. свое отражение в Гражданском процессуальном уложении (§ 1023 - 1066).

Основным внутренним источником регулирования в России является Закон о международном коммерческом арбитраже от 7 июля 1993 г. (далее - Закон 1993 г.). Приложение к Закону содержит положения о двух постоянно действующих в России третейских судах - Международном коммерческом арбитражном суде (МКАС) и Морской арбитражной комиссии (МАК) при ТПП РФ. Законы о международном коммерческом арбитраже были приняты и в ряде других государств СНГ (Азербайджан, Белоруссия, Украина); в Армении и Молдавии были приняты законы о третейских судах. Так, в Армении Закон о третейских судах и третейском судопроизводстве был принят в 1998 г. Наряду с Законом о международном коммерческом арбитраже (как уже отмечалось, в настоящее время таким законом является Закон 1993 г.) нормы, касающиеся международного коммерческого арбитража, содержатся в АПК РФ 2002 г., ГПК РФ 2002 г. и в других актах.

Закон о международном коммерческом арбитраже 1993 г. составлен на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ. Он распространяется как на изолированный арбитраж, так и на постоянно действующий.

Постоянно действующими арбитражными организациями в России являются Международный Коммерческий Арбитражный Суд (МКАС)(до 1987 г. он назывался Внешнеторговой арбитражной комиссией - ВТАК) и МАК. Оба арбитража состоят при ТПП РФ и представляют собой общественные (а не государственные) арбитражные организации.

Из государств СНГ в Белоруссии, Казахстане, Туркменистане, Украине такие суды были созданы при торгово-промышленных палатах. В Грузии на основе Закона 1997 г. о частном арбитраже и в Молдавии на основе Закона о третейском суде также могут создаваться различные постоянно действующие третейские суды, в том числе и при торговых палатах.

МКАС (ВТАК) существует с 1932 г. Число рассматриваемых им споров в 90-е гг. XX в. резко возросло. В середине 90-х гг. в производстве на разных стадиях процесса находилось около двух тысяч дел. В последующие годы в МКАС число рассматриваемых дел снизилось. Как отмечалось в литературе (А.С. Комаров), это произошло, в частности, в результате повышения профессионального уровня российских предпринимателей, выступающих на международной арене, проявления большой тщательности в оформлении внешнеторговых документов, накопления необходимого опыта. Свидетельством высокого авторитета и независимости этого арбитражного органа является то, что при заключении контрактов стороны продолжают включать в свои контракты условие о рассмотрении споров в МКАС в случае их возникновения.

Согласно Положению о МКАС в Международный коммерческий арбитражный суд могут по соглашению сторон передаваться:

• споры из договорных и иных гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон спора находится за границей;

• споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории РФ, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права РФ.

В области международного коммерческого арбитража действует ряд региональных международных договоров. К их числу относится Конвенция о разрешении арбитражным путем граждан­ско-правовых споров, вытекающих из отношений экономического и научно-технического сотрудничества 1972 г. (далее — Московская конвенция), заключенная Болгарией, Венгрией, ГДР, Кубой, Мон­голией, Польшей, Румынией, СССР, Чехословакией.

Эта Конвенция ввела обязательную подсудность по спорам между хозяйственными организациями, вытекающим из договорных и иных правоотношений, возникающих в ходе осуществления эко­номического и научно-технического сотрудничества. Обязательная подсудность означает, что стороны не должны заключать арбитраж­ного соглашения. Компетенция арбитражных судов при торговых палатах стран-участниц возникает в силу самой Конвенции. Споры согласно Московской конвенции подлежат рассмотрению в арбит­ражных судах при торговых палатах страны ответчика. Этот принцип стороны не вправе изменять^[125].

Венгрия, Польша, Чехия денонсировали Московскую конвен­цию, ссылаясь на то, что ее положения распространяются только на государственные организации. Однако Московская конвенция про­должает действовать и не утратила силу в отношениях с рядом стран (см. подробнее § 4 настоящей главы).

К региональным международным договорам относится Киев­ское соглашение 1992 г., заключенное странами СНГ. Киевское со­глашение 1992 г. (ст. 3) предоставляет хозяйствующим субъектам государств-участников право беспрепятственно обращаться в суды, арбитражные (хозяйственные) суды, третейские суды и другие ор­ганы на территории других государств-участников, к компетенции которых относится разрешение дел, вытекающих из договорных и иных гражданско-правовых отношений. Оно содержит ряд положе­ний, определяющих компетентный суд. Однако стороны могут из­брать компетентный суд на основе письменного соглашения (ст. 4). Предусмотрено оказание компетентными судами взаимной право­вой помощи, а также применение широкого круга коллизионных привязок.

Согласно Киевскому соглашению 1992 г. (ст. 7) государства- участники взаимно признают и исполняют вступившие в законную силу решения компетентных судов; установлены основания для от­каза в признании и приведении в исполнение решения. В отличие от п. 2 ст. 35 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» и ч. 4 ст. 242 АПК РФ ст. 8 Киевского соглашения 1992 г. устанав­ливает необходимость представления в качестве приложения к хода­тайству стороны о приведении в исполнение решения официального документа о том, что решение вступило в законную силу.

В литературе отмечалось, что особенность Киевского соглаше­ния 1992 г. состоит в том, что оно исходит из возможности арбитраж­ного разбирательства без договоренности между сторонами спора о передаче его в арбитраж и без выбора ими конкретного арбитража¹. Участниками Киевского соглашения являются Армения, Белорус­сия, Казахстан, Киргизия, Таджикистан, Туркмения, Россия, Укра­ина, Узбекистан.

К региональным международным договорам в области между­народного коммерческого арбитража относятся Межамериканская конвенция о международном коммерческом арбитраже 1975 г.^[126] и Арабская конвенция о международном коммерческом арбитраже 1987 г.^[127]

• 3. Международно-правовое регулирование международного коммерческого арбитража не только обеспечивает единство регу­лирования процедуры разрешения споров, но и создает базу для признания и приведения в исполнение иностранного арбитраж­ного решения, вынесенного на территории государства иного, чем страна, где испрашивается его признание и приведение в испол­нение.

• Таким основополагающим универсальным международным до­говором является Нью-Йоркская конвенция о признании и приведе­нии в исполнение иностранных арбитражных решении 1958 г. (далее — Ныо-Йоркская конвенция)^[128]. Эта Конвенция является поистине уни­версальной. В ней участвуют более 140 государств. Приведем лишь некоторые из них: Австрия, Австралия, Великобритания, Венгрия, Германия, Индия, Италия, Израиль, Канада, Китай, Кипр, Куба, Латвия, Литва, Польша, Словацкая Республика, Словения, США, Франция, Хорватия, Швеция, Чешская Республика, Эстония, Югос­лавия, Япония, а также Российская Федерация, Азербайджан, Ар­мения, Белоруссия, Грузия, Молдова, Киргизия, Узбекистан, Украина.

• Нью-Иоркская конвенция закрепляет обязанность государств — ее участников приводить в исполнение иностранные арбитражные решения. Она не создала единообразного порядка признания и ис­полнения иностранных арбитражных решений: признание и испол­нение осуществляются в соответствии с процессуальными норма­ми того государства, где испрашивается признание и исполнение. Ныо-Йоркская конвенция также устанавливает основания для отка­за в признании и приведении иностранного арбитражного решения (см. подробнее § 4 настоящей главы).

• 4. Международно-правовое регулирование международного коммерческого арбитража идет по пути принятия рекомендации, на­правленных на унификацию соответствующих норм. Резолюцией от 11 декабря 1985 г. № 40/72 Генеральная Ассамблея ООН одобрила Типовой закон о международном торговом арбитраже (далее — Типо­вой закон), подготовленный Комиссией ООН по праву международ­ной торговли (ЮНСИТРАЛ). Типовой закон содержит унифициро­ванные правила, регулирующие проведение международного ком­мерческого арбитража, основания для оспаривания его решений и приведения их в исполнение.

• Законодательство, основанное на Типовом законе, принято более чем в 50 странах, в частности, Австралии, Австрии, Белорус­сии, Болгарии, Венгрии, Германии, Греции, Дании, Индии, Ир­ландии, Испании, Канаде, на Кипре, в Китае, Литве, Норвегии, Польше, Великобритании, США (в штатах Иллинойс, Калифор­ния, Коннектикут, Луизиана, Орегон и Техас), Турции, Украи­не, на Филиппинах, в Хорватии, Чили, Эстонии и Японии. 7 июля 1993 г. в России был принят Закон «О международном коммерче­ском арбитраже», который также базируется на положениях Типо­вого закона.

• 4 декабря 2006 г. Генеральная Ассамблея Резолюцией № 61/33 внесла в Типовой закон ряд изменений относительно арбитражных соглашений и обеспечительных мер, принимаемых международным ко м м с р ч с с к и м арб и тра же м.

• 5. В международной коммерческой практике стороны доста­точно часто обращаются к арбитражным регламентам, разработанным в рамках ООН: Арбитражному регламенту Экономической комиссии для Европы 1966 г.¹, Правилам международного коммерческого ар­битража и принципам примирения Экономической комиссии ООН для Азии и Дальнего Востока 1966 г.²

• Однако наиболее широкое распространение получил разрабо­танный в рамках ЮНСИТРАЛ Арбитражный регламент, который был одобрен резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 15 де­кабря 1976 г. № 31/98³. По своей правовой природе Арбитражиый ре­гламент ЮНСИТРАЛ представляет собой рекомендацию междуна-

• 2) компромисс¹.

• Арбитражная оговорка — это содержащееся в тексте внешнеэ­кономического договора условие о передаче споров, которые могут возникнуть из него в будущем, на разрешение какого-либо опреде­ленного органа международного коммерческого арбитража.

• Компромисс — это заключенное сторонами внешнеэкономиче­ского договора арбитражное соглашение о передаче в определенный орган международного коммерческого арбитража спора, который уже возник из этого договора.

• Арбитражное соглашение заключается в письменной форме — сто­роны не вправе отступать от этого условия. Считается, что арби­тражное соглашение заключено в письменной форме, если оно со­держится в документе, подписанном сторонами, или заключено пу­тем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, которые обеспечивают фиксацию такого соглашения.

• Арбитражное соглашение может быть заключено также путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии арбитражного решения, а другая против этого не возражает.

• Согласно п. 2 ст. II Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. (см. подробнее о Конвенции § 4 настоящей главы) письмен­ное соглашение включает в себя арбитражную оговорку в договоре или арбитражное соглашение, подписанное сторонами или содер­жащееся в обмене письмами и телеграммами. Европейская конвен­ция о внешнеторговом арбитраже 1961 г. (абз. а п. 2 ст. I) содержит более широкое определение письменной формы арбитражного со­глашения: арбитражное соглашение считается заключенным в пись­менной форме, если оно подписано сторонами, а также содержится в обмене письмами, телеграммами или в сообщениях по телетайпу.

• Генеральная Ассамблея ООН Резолюцией от 18 декабря 2006 г. № 61/33 дала рекомендации относительно толкования п. 2 ст. II Нью-Йоркской конвенции. В ней предлагается применять назван-

• тража — Стокгольм. Компетентный орган — Стокгольмская торго­вая палата». Эта арбитражная оговорка предусматривает разрешение споров в арбитраже асI hoc. При обращении к арбитражу ad hoc жела­тельно определить место проведения арбитража, язык, на котором будет вестись арбитражное разбирательство.

• Если стороны не используют Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ, желательно установить количество арбитров, порядок их избрания, определить компетентный орган, который будет дей­ствовать в тех случаях, когда одна из сторон уклоняется от избрания арбитра или избранные арбитры не могут согласовать кандидатуру арбитра-председателя, согласовать порядок проведения арбитражно­го разбирательства. Учитывая, что это процесс достаточно трудоем­кий, желательно обращаться к таким уже проверенным временем и практикой документам, как Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ.

• Практике МКАС известен случай, когда контракт, заключенный

• - между российской организацией и австрийской фирмой, пред­усматривал: «...В случае невозможности разрешения конфликта путем переговоров разрешение спора переносится в арбитра­жи стран договаривающихся сторон, решение которых является окончательным».

• Представитель истца указал, что в контракте от 22 апреля 1995 г. стороны имели в виду, что споры будут разрешаться постоянно действующим арбитражем, который создан и существует в стра­нах пребывания продавца и покупателя. Причем это обязатель­но должен быть арбитраж, который предназначен для разреше­ния споров, вытекающих из договорных и других гражданско- правовых отношений при осуществлении внешнеэкономических связей.

• Надень подписания контракта в России существовал только один такой арбитраж — Арбитражный суд при ТПП СССР. Поэтому ис­тец обратился в МКАС, который согласно п. 4 Приложения 1 к За­кону РФ «О международном коммерческом арбитраже» является правопреемником Арбитражного суда при ТПП СССР. Ответчик согласия на рассмотрение спора в МКАС при ТПП РФ не пред­ставил. Он также не представил отзыва на иск. Рассмотрев обстоятельства дела, МКАС указал, что арбитражная оговорка к заключенному сторонами контракту не содержит ука­зания, в арбитраж какой страны и в какой конкретно арбитраж мо­жет обратиться сторона для разрешения возникшего спора. По­этому МКАС пришел к выводу, что данная арбитражная оговорка

• ввиду ее неопределенного характера не соответствовала на мо­мент заключения контракта правовым нормам, в частности ст. 2 Положения об Арбитражном суде при Торгово-промышленной палате СССР, утвержденного Указом Президиума Верховного Совета СССР от 14 декабря 1987 г.¹, и § 1 Регламента Арбитраж­ного суда при Торгово-промышленной палате СССР. Поэтому эта арбитражная оговорка не может являться надлежащим доказа­тельством компетенции МКАС при ТПП РФ².

• Приведем также дело № 140/2003 МКАС³. 16 февраля 2002 г. российская и итальянская организации заключили контракт, который содержал арбитражную оговорку. Эта оговорка предусматривала, что споры подлежали разрешению в МКАС без указания точного наименования такого арбитражного суда и его местонахождения. Ответчик возражал против компетенции МКАС разрешать спор. По его мнению, указанное наименование арбитражного суда могло относиться к любому из постоянно действующих арбитражей. Рассмотрев вопрос о компетенции, МКАС пришел к следующим выводам. Стороны согласились на рассмотрение спора в МКАС, т.е. в постоянно действующем арбитраже, не указав при этом ни точного наименования, ни местонахождения такого арбитража. Как в России, так и за рубежом действует несколько постоянно действующих арбитражных судов. Но их официальные наимено­вания отличаются от редакции, употребленной в согласованной сторонами арбитражной оговорке. Представленные истцом до­воды в пользу рассмотрения спора в МКАС при ТПП РФ не ба­зируются на арбитражной оговорке, являются односторонними предположениями и не могут быть правовым обоснованием ком­петенции МКАС по возникшему спору.

• МКАС предложил истцу обратиться к процедуре, предусмотрен­ной п. 5 ст. IV Европейской конвенции, для определения компе­тентного арбитража в определенные сроки, а дело производ­ством приостановил. На дату вынесения постановления МКАС истец не предпринимал каких-либо действий в связи с разбира­тельством, от него не поступало каких-либо уведомлений о пред-

• ' Ведомости ВС СССР. 1987. № 50. Ст. 806.

• См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда: научно- практический комментарий /сост. М.Г. Розенберг. М., 1997. С. 117-119.

• См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2006 г. / сост. М.Г. Розенберг. М., 2008. С. 72, 73.

• принятых им действиях согласно Европейской конвенции. Руко­водствуясь п. 2 § 45 Регламента, состав арбитража вынес поста­новление о прекращении дела производством.

• 2. В Законе РФ «О международном коммерческом арбитраже» (п. 1 ст. 16) в виде императивной нормы впервые была закреплена доктрина относительной самостоятельности арбитражной оговорки. Достаточно вероятна ситуация, когда весь контракт, заключенный сторонами, будет признан недействительным. Возникает вопрос, действительна ли в этом случае арбитражная оговорка, включенная в такой контракт. Закон предусматривает, что решение третейского суда о том, что договор ничтожен, не влечет за собой недействитель­ность арбитражной оговорки. Этой доктрины практика органов меж­дународного коммерческого арбитража придерживалась и ранее.

• . Практике Внешнеторговой арбитражной комиссии при ТПП СССР —Х— (ВТАК), которая является предшественницей МКАС, известен слу­чай, когда итальянская фирма (ответчик) оспаривала действитель­ность арбитражной оговорки, включенной в контракт. Фирма утверждала, что арбитражная оговорка не была специаль­но ею одобрена, а представляла собой типовое условие, кото­рое было включено в стандартную форму контракта. Возражение фирмы было признано необоснованным, так как представленный истцом контракт, подписанный обеими сторонами, прямо пред­усматривал разрешение споров, которые могут возникнуть из него, во ВТАКе. Иными словами, ВТАК исходила из относительной самостоятельности арбитражной оговорки