Файл: Билеты МЧП.doc

Правовое значение обычаев делового оборота состоит в том, что по очередности применения они находятся после нормативных актов и договоров. В связи с этим ст. 5 ГК РФ предусматривает, что обычаи делового оборота, которые противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договора, не применяется.

Обычаи как источники МЧП включают материальные, коллизионные и процессуальные нормы (в разных объемах и сочетаниях), которые требуют унификации и гармонизации. Источники импульсов к сближению разных национальных законов многообразны и не во всех случаях их происхождение связано с функционированием механизма международного договора. Нередко движение к единообразию в праве определяется взаимовлиянием правовых систем либо влиянием какой-нибудь одной правовой системы, активно внедряющей международные обычаи в свое право. В связи с этим интересно вспомнить "утверждающее воздействие" на правовые системы государств ФГК или влияние на гражданское законодательство многих стран ГГУ. В наше время широким признанием пользуются такие источники МЧП, как Закон о МЧП Швейцарии, Римская конвенция 1980 г.

Существенное влияние на содержание обязательств сторон по договору кредитования, расчетов аккредитивами, депозитарному хранению ценных бумаг, о посреднической деятельности финансового агента оказывают принятые в международной практике обычаи банковской деятельности. Они играют решающую роль при разрешении споров между сторонами в арбитраже.

• Под торговым обычаем понимается сложившееся в межбанковской и транснациональной практике единообразное, общепризнанное правило, заключающее в себе ясное и определенное положение по вопросу, которого оно касается.

Термины "обычай" и "обыкновение" практически равнозначны, поскольку тот и другой понимаются как правила, не являющиеся нормой права и классифицируемые в качестве подразумеваемого договора.

• Международное коммерческое обыкновение определяется как правило поведения, настолько широко известное в данной сфере финансовой жизни, что оно считается входящей составной частью в заключенный между сторонами контракт, если только оно не было исключено ими в прямо выраженной или подразумеваемой форме.

Обыкновения, используемые, в частности, на Лондонской фондовой бирже, имеют важное значение, например, для толкования понятий и выражений, связанных с оборотом финансовых инструментов и использовании МСФО в оценке рыночных рисков.

Основным признаком международно-правового обычая (обыкновения) в МЧП является постоянность соблюдения, единообразие терминологии, повторяемость, известная продолжительность существования во времени и в пространстве, определенность, допущенная законодателем, непротиворечивость общепризнанным принципам международного коммерческого правопорядка и публичному порядку отдельных государств.

Международные обычаи коммерческого оборота определяют содержание некоторых условий коммерческих контрактов (чаще при наличии в контрактах неясностей и неточностей или отсутствии согласованного сторонами условия). В тех случаях, когда в контракте имеется прямое указание о применении обычаев, они могут заменять соответствующую норму права, регулирующую вопросы контракта, если последняя носит диспозитивный характер (т.е. когда в тексте самой нормы указано, что она может применяться только при отсутствии иного соглашения сторон).

Международный торговый и финансовый обычай (например, Инкотермс или международные банковские расчеты по системе SWIFT) должен отвечать следующим требованиям:

• иметь характер общего правила (т.е. соблюдаться во всех или в подавляющем большинстве случаев, к которым он применим);

• быть известным в соответствующей области финансовой деятельности, определенным по своему содержанию и разумным.

Важным условием применения обычая (обыкновения) является знание его всеми участниками, совершающими коммерческую операцию. Если один из участников операции отрицает свое знание обычая, то необходимо решить вопрос: должен ли был он знать о его существовании.

Наиболее характерными примерами распространения действия обычая на лиц, с ним незнакомых, являются следующие:

• обыкновение, существующее на определенном товарном рынке, может быть применено к лицам, заключающим контракт на этом рынке, независимо от знания его такими лицами;

• даже если лицо выступает на рынке не самостоятельно, а через агента, подразумевается, что оно дало своему агенту полномочия осуществлять свою деятельность в соответствии с обыкновениями, действующими на данном финансовом рынке.

В международном обороте на первый план выходит не субъективный критерий (фактическое знание или незнание обыкновения данным лицом), а объективный (известность обыкновения). Чтобы избежать споров и арбитражных разбирательств, стороны обычно стремятся предусмотреть и внести в кредитный, страховой, валютный, клиринговый, депозитарный, налоговый, инвестиционный или иной финансовый контракт как можно больше уточняющих условий. При этом особое внимание уделяется как положениям, по которым есть специальные международно-правовые или национальные нормы, так и тем, по которым действуют обычаи финансовой практики.

Общие правила применения обычаев в МЧП сводятся к следующему:

• стороны связаны любым международно-правовым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях;

• при отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их контракту обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международном коммерческом обороте широко известен и постоянно соблюдается в соглашениях данного рода в соответствующей области финансовых услуг.

Обычаи обычно излагаются: в биржевых правилах, составляемых комитетами бирж, в специальных сборниках клиринговых палат, в материалах МТП, ВТО и других организаций, действующих в рамках ООН, в типовых контрактах, в решениях третейских судов по отдельным вопросам.

В международной практике коммерческого оборота типовые контракты означают различные виды соглашений о купле-продаже, финансировании торговли, обеспечении исполнения имущественных обязательств и защите от негативных последствий объектов международной экономической деятельности.

Международный коммерческий контракт содержит такие основные условия, как предмет, объем, обеспечение исполнения имущественных обязательств в следующих, наиболее распространенных, формах:

• организация конкретного вида торгово-экономической деятельности;

• кредитование коммерческой деятельности;

• расчеты аккредитивами с отсрочкой платежа;

• финансовый лизинг (рассрочка оплаты закупленного оборудования);

• клиринговые взаимозачеты организаций ценными бумагами с целью финансирования;

• вексельные операции по зачету долговых обязательств;

• банковские гарантии исполнения кредитных обязательств;

• страхование финансовых рисков;

• купля-продажа иностранной валюты;

• взаимное страхование капиталовложений;

• налоговые кредиты и предотвращение двойного налогообложения;

• взаимозачеты по гарантиям документарными аккредитивами;

• долевое инвестирование при транснациональном обмене корпоративными ценными бумагами;

• форфейтинговые и факторинговые операции банков;

• оценка финансовых активов и рисков.

В коммерческий контракт обычно вносятся также положения, общие для обеспечения имущественной устойчивости участников контракта, в частности, по таким важным вопросам, как: понятие и порядок исчисления убытков, возмещение которых может быть потребовано при нарушении обязательств одной из сторон; право на получение процентов при просрочке платежа; условия привлечения и освобождения сторон от ответственности; последствия расторжения сторонами коммерческого контракта; право, применимое к конкретным типам коммерческих отношений по контракту; право на приостановление исполнения.

Сформулировать все условия договора с достаточной полнотой и четкостью бывает довольно трудно. Практически невозможно предусмотреть при заключении финансового контракта все возможные вопросы, которые могут возникнуть при его исполнении. По этим причинам при исполнении контракта возникают споры между сторонами по поводу содержания договора в целом или его отдельных условий.

Эти споры разрешаются различными способами:

• международными аудиторскими компаниями;

• процедурами с участием государственных органов и международными организациями;

• согласительными корпоративными процедурами;

• международным коммерческим арбитражем и международными судами разного уровня в зависимости от категории спора.

Эти структуры могут компетентно определять права и обязанности сторон, объем их имущественной ответственности, исходя из толкования этих вопросов в МЧП, гражданском, торговом, инвестиционном, банковском законодательстве соответствующих стран и в международной коммерческой практике.

Следует иметь в виду, что национальные законы, применяющиеся для регулирования отношений в международном коммерческом обороте, отличаются большим разнообразием и содержат по одним и тем же вопросам зачастую противоположные предписания. От того, право какого государства будет применимо при разрешении спора, во многих случаях зависит установление, был ли вообще заключен договор, каков объем требований, которые может предъявить одна сторона другой, когда переходит от одной стороны к другой предпринимательский риск и т.д.

17.Место lex mercatoria в регулировании трансграничных отношений. Участие невластных субъектов в его формировании.

Международное коммерческое право (lex mercatoria)

Международное коммерческое право (lex mercatoria) входит в группу международно-правовых источников МЧП, однако не является его общим, "сквозным" источником. Источником коллизионных норм МЧП, международного семейного и международного наследственного права lex mercatoria считать нельзя. В незначительной степени оно может выступать источником международного вещного права, международного частного трудового права и международного деликтного права. Lex mercatoria - источник международного хозяйственного права - права международного делового оборота (международного договорного, валютного и транспортного права, права интеллектуальной собственности, трансграничной несостоятельности, международного коммерческого арбитража).

Основной смысл lex mercatoria - это автономная, обособленная от национальных правовых систем система регламентации международной торговли. По своей правовой природе она является негосударственным регулированием, предмет которого - все виды международных коммерческих операций. Lex mercatoria определяется как "мягкое, гибкое" право (в смысле рекомендательного характера его норм: участники правоотношения не связаны императивными государственными предписаниями). К этому понятию примыкают понятия "квазимеждународное право" и "право транснациональных корпораций".

В основе идеи lex mercatoria (международного коммерческого права, транснационального торгового права, права международного сообщества коммерсантов, права международного бизнес-сообщества) лежит международная торговая практика ("право купцов"), сложившаяся в Западной Европе в Средние века.

Современная теория lex mercatoria разрабатывается в доктрине права с 1950-х гг. Основные точки зрения относительно lex mercatoria в зарубежной доктрине:

1. Lex mercatoria - это автономное право международной торговли, зародившееся спонтанно и не имеющее отношения к национальному праву. Стороны могут при помощи контракта урегулировать свои отношения, используя тот источник права, который они сами выбирают1.

2. Это дополнение к национальной правовой системе в виде последовательной консолидации обычаев и обыкновений международной торговли. Lex mercatoria не существует в качестве права как такового1.

3. Любые юридические нормы должны проистекать из государственного суверенитета либо признаваться им. Lex mercatoria не отвечает этому требованию, поэтому у сторон нет возможности избрать правопорядок, не основанный на национальном праве.

В российской доктрине международное коммерческое право не признавалось вплоть до конца 1980-х гг. (вследствие государственной монополии внешней торговли). Только в начале 1990-х гг. состоялось признание lex mercatoria как части международного права и источника МЧП. Lex mercatoria понимается как особый правопорядок, отличный от национального и международного права, автономная система3. Это не означает, что lex mercatoria полностью независимо от национального правопорядка и представляет собой самодостаточную систему, исключающую национальную и международную юрисдикцию. Система lex mercatoria имеет вненациональный, но не наднациональный характер.

Современное национальное законодательство закрепляет привязку договорных обязательств к lex mercatoria: "Применяются... нормы, обычаи и принципы международного торгового права... общепринятые коммерческие обыкновения и практика..." (ст. 30 Закона о МЧП Венесуэлы). Многие страны (Нидерланды, ФРГ, Швеция) признают возможность обращения к "вненациональным" правовым системам в ходе разбирательства спора международным коммерческим арбитражем. В ГПК Франции установлено, что в третейском разбирательстве могут применяться нормы, не относящиеся к национальному праву: "Арбитр разрешает спор в соответствии с правовыми нормами, выбранными сторонами, а при отсутствии такого выбора - в соответствии с правовыми нормами, которые он сочтет подходящими к данному делу". Регламент Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты определяет, что при отсутствии соглашения сторон о выборе права арбитраж применяет закон или правовые нормы, которые считает наиболее подходящими. Упоминание о национальном праве в Регламенте отсутствует.

В российском законодательстве закреплен противоположный подход. Закон о МКА предусматривает: "Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства".

Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже (1961) указывает, что "стороны могут по своему усмотрению устанавливать с общего согласия право, подлежащее применению арбитрами при решении дела по существу. Если не имеется указаний сторон о подлежащем применению праве, арбитры будут применять закон, установленный в соответствии с коллизионной нормой, которую арбитры сочтут в данном случае применимой" (ст. 7). Приведенная формулировка подразумевает, что арбитры вправе обращаться только к национальному законодательству.