Файл: Fedin_V_V_Trudovye_spory_-_teoria_i_praktika_-_uchebno-praktich.doc

Таким образом, несоответствие занимаемой должности или выполняемой работе предполагает, во-первых, наличие таких обстоятельств, которые не могут вменены в вину работнику, и, во-вторых, указанные обстоятельства должны повлечь за собой систематическое ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей. Несоответствие работника обнаруживается в процессе трудовой деятельности, несмотря на то, что работодателем были созданы необходимые условия для работы.

Как уже было отмечено, недостаточность квалификации работника должна быть обязательно подтверждена результатами аттестации*(98). Анализ судебной практики периода действия КЗоТ РСФСР (РФ) позволяет утверждать, что неудовлетворительные результаты аттестации оценивались наряду с другими доказательствами, и если работодателем не представлялись документальные свидетельства неисполнения или ненадлежащего исполнения работником трудовых обязанностей либо в процессе судебного разбирательства не выявлялась связь между уровнем квалификации работника и фактами ненадлежащего выполнения им работы, то увольнение работника по несоответствию занимаемой должности или выполняемой работе признавалось незаконным*(99).

Изучение постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. позволяет прийти к заключению, что существовавшая ранее позиция о значении результатов аттестации для выводов о несоответствии работника сохраняет свою актуальность и для ТК РФ. Это подтверждает п. 31 данного постановления, согласно которому выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу.

Вместе с тем из постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. следует, что аттестация в настоящее время рассматривается как обязательная процедура подтверждения недостаточной квалификации работника. Учитывая это, работодатель не вправе расторгнуть трудовой договор с работником по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, если в отношении данного работника аттестация не проводилась либо аттестационная комиссия пришла к выводу о соответствии работника занимаемой должности.

Аттестация представляет собой организационно-правовую форму определения квалификации работников, заключающуюся в обязательной периодической проверке деловых качеств работника при установлении соответствия занимаемой должности или выполняемой работе, проводимую работодателем с участием представителя выборного органа соответствующей первичной профсоюзной организации. Цель аттестации - обеспечение оптимального использования кадрового потенциала работодателя, стимуляции роста квалификации работников, качественное повышение их ответственности за порученную работу, укрепление дисциплины труда.

В настоящее время вопросы аттестации затрагиваются в многочисленных нормативных источниках. Нормативные правовые акты, принятые в последнее время, носят исключительно ведомственный или отраслевой характер. Кроме того, до сих пор действует Положение о порядке проведения аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи, утвержденное совместным постановлением Государственного комитета СССР по науке и технике и Государственного комитета СССР по труду и социальным вопросам от 5 октября 1973 г. N 470/267 (в ред. от 22 октября 1979 г. и с изм. от 14 ноября 1986 г.). Названное Положение давно не отвечает задачам современного этапа развития экономики, однако оно является единственным актом универсального характера, остальные же нормативные источники применимы только к отдельным категориям работников*(100). Положение 1973 г. применяется лишь постольку и в той части, поскольку и в которой не противоречит действующему российскому законодательству, а возможность принятия локальных правовых актов по аттестации им не проведена.

Итак, с учетом ч. 2 ст. 81 ТК РФ можно утверждать, что проведение аттестации работников возможно в двух случаях:

1) когда порядок проведения аттестации установлен централизованно трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;

2) когда возможность проведения аттестации предусмотрена таким локальным нормативным актом, как положение о порядке аттестации работников организации, которое принимается при учете мнения представительного органа работников. В этом случае на организацию не должны распространяться централизованные акты по аттестации.

В положении об аттестации работников необходимо предусмотреть:

1) свойственную данной организации специфику процедуры проведения аттестации;

2) состав аттестационной комиссии;

3) предъявляемые к аттестуемому работнику требования;

4) механизм подбора должностей, перевод на которые может быть предложен работнику, признанному не соответствующим занимаемой должности или выполняемой работе, и сроки, в которые работнику должно быть сделано такое предложение;

5) форму предложения;

6) порядок оформления согласия или отказа работника от перевода.

Аттестация работников проводится обычно один раз в три - пять лет. В то же время стоит отметить следующую тенденцию: во многих коммерческих организациях, в которых действуют положения о порядке проведения аттестации, процедура аттестации проводится ежегодно. Подобную тенденцию следует оценивать положительно.

Существуют категории работников, которые не подлежат аттестации. Как правило, аттестации не подвергаются следующие категории работников:

- работники, не проработавшие в данной должности более трех (шести) месяцев (в данном случае учитываются предусмотренные ст. 70 ТК РФ испытательные сроки);

- беременные женщины;

- женщины, имеющие детей в возрасте до трех лет;

- одинокие матери или одинокие отцы, имеющие детей в возрасте до 14 лет;

- работники, имеющие детей-инвалидов или инвалидов детства до достижения ими совершеннолетия;

- молодые специалисты в период срока обязательной работы согласно договору о целевой контрактной подготовке специалиста;

- работники, обучающиеся без отрыва от производства на двух последних курсах в высших учебных заведениях по тому профилю деятельности, по которому проводится аттестация;

- работники, прошедшие повышение квалификации (по своей специальности) или профессиональную переподготовку.

Аттестация работников состоит из нескольких этапов.

В процессе подготовки к проведению аттестации уточняется круг работников, подлежащих аттестации, утверждаются графики и сроки проведения аттестации, создается аттестационная комиссия, оформляются необходимые документы на аттестуемых, проверяются наличие и ознакомление членов аттестационной комиссии с должностными инструкциями аттестуемых.

Аттестационная комиссия рассматривает представленные на аттестуемого работника документы (аттестационный лист, отзыв или характеристику и аттестационный лист предыдущей аттестации), затем заслушивает его сообщение о трудовой деятельности.

После обсуждения аттестационная комиссия принимает решение о соответствии или несоответствии работника занимаемой должности или выполняемой работе. Решение аттестационной комиссии о том, что работник по уровню своей квалификации не соответствует занимаемой должности или выполняемой работе, порождает у работодателя право расторгнуть трудовой договор с данным работником по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ производится с учетом мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации на основании ст. 373 ТК РФ.

Соблюдение указанной процедуры не лишает работника или представляющего его интересы выборного органа первичной профсоюзной организации права обжаловать увольнение непосредственно в суд, а работодателя - обжаловать в суд предписание государственной инспекции труда.

Работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор не позднее одного месяца со дня получения мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. В данный период не засчитываются периоды временной нетрудоспособности работника, пребывания его в отпуске и другие периоды отсутствия работника, когда за ним сохраняется место работы (должность).

Наконец, судебная практика исходит из недопустимости расторжения трудового договора по мотивам недостаточной квалификации с работниками, не имеющими необходимого производственного опыта в связи с непродолжительностью трудового стажа, а также по мотиву отсутствия специального образования, если оно в силу закона не является обязательным условием при заключении трудового договора.

10.5.4. Споры об увольнении в случае смены собственника имущества организации (п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ)

Увольнение по п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ в связи со сменой собственника имущества организации допустимо только в отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера.

В соответствии с ч. 1 ст. 75 ТК РФ новый собственник правомочен применять данное основание увольнения в течение трех месяцев со дня возникновения у него права собственности.

В юридической литературе было высказано мнение, что законодатель не определил момент, с которого начинается течение указанного трехмесячного срока*(101).

Представляется, что данный срок начинает течь после государственной регистрации перехода права собственности.

При этом следует учитывать, что расторжение трудового договора по названному основанию возможно лишь в случае смены собственника имущества организации в целом. Указанные лица не могут быть уволены по п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ при изменении подведомственности (подчиненности) организации, если при этом не произошла смена собственника имущества организации.

На практике возникают различные вопросы, связанные с применением ст. 75 и п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Часть из них вызвана тем, что гражданское законодательство, закрепляющее правовой режим деятельности юридических лиц, правила их реорганизации и ликвидации, не предусматривает такого понятия, как смена собственника имущества организации. Статья 75 ТК РФ имеет в виду случаи, которые определяются ГК РФ как передача права собственности на имущество*(102).

Смена собственника имущества организации означает переход (передачу) права собственности на имущество организации от одного лица к другому лицу (другим лицам).

В частности, смена собственника имущества организации может происходить в следующих случаях:

1) при приватизации государственного или муниципального имущества, т.е. при отчуждении имущества, находящегося в собственности Российской Федерации, субъектов РФ, муниципальных образований, в собственность физических и (или) юридических лиц (ст. 1 Федерального закона от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" (с изм. и доп. от 7 декабря 2011 г.);

2) при национализации, т.е. обращении в государственную собственность имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц, которая может производиться только на основании закона (п. 2 ст. 235 ГК РФ);

3) при передаче государственного унитарного предприятия, собственником которого является Российская Федерация или один из ее субъектов, в муниципальную собственность и наоборот; передаче федерального государственного унитарного предприятия в собственность субъекта РФ и наоборот; передаче муниципального унитарного предприятия от одного муниципального образования другому;

4) при продаже предприятия, которая может осуществляться как в рамках процедуры банкротства, так и в иных целях (§ 8 гл. 30 ГК РФ). При этом предприятием как объектом прав признается имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности. Предприятие в целом как имущественный комплекс признается недвижимостью.

Поскольку согласно п. 1 ст. 66 и п. 3 ст. 213 ГК РФ собственником имущества, созданного за счет вкладов учредителей (участников) хозяйственных товариществ и обществ, а также произведенного и приобретенного хозяйственными товариществами и обществами в процессе их деятельности, является общество или товарищество, а участники в силу п. 2 ст. 48 ГК РФ имеют лишь обязательственные права в отношении таких юридических лиц (например, участвовать в управлении делами товарищества или общества, принимать участие в распределении прибыли), изменение состава участников (акционеров) не может служить основанием для прекращения трудового договора по п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ с лицами, перечисленными в этом пункте, так как в данном случае собственником имущества хозяйственного товарищества или общества по-прежнему остается само товарищество или общество и смены собственника имущества не происходит (п. 32 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г.).

Показательным в связи с этим является следующий пример из неопубликованной судебной практики.

В районный суд г. Москвы обратился работник ОАО "С..." Валерий М. Он был уволен с работы по причине смены собственника имущества организации. В заявлении истец просил признать увольнение незаконным, восстановить его на работе, а также оплатить время вынужденного прогула.

В судебном заседании было установлено следующее. С марта 2003 г. он работал в ОАО "С..." финансовым аналитиком, совмещая при этом должность главного бухгалтера. За время работы дисциплинарных взысканий не имел, со своими трудовыми обязанностями справлялся успешно. В августе 2004 г. в организации произошла смена акционеров, в результате чего был избран новый генеральный директор. Вскоре руководитель организации издал приказ об увольнении Валерия по п. 4 ст. 81 ТК РФ. Однако в отношении других работников, подпадавших под действие данного пункта, такого приказа не последовало.

Представитель ответчика расценил увольнение как правомерное, заявив следующее. В августе 2004 г. в организации сменился собственник. В связи с этим обстоятельством руководство приняло решение уволить главного бухгалтера Валерия М.

Суд, выслушав стороны, а также всесторонне исследовав материалы дела, принял решение признать увольнение незаконным, восстановить Валерия М. на работе, оплатить ему время вынужденного прогула.

В решении суда указано следующее. В результате покупки крупного пакета акций в ОАО "С..." сменился ряд акционеров. В результате работодатель ошибочно посчитал, что произошла смена собственника имущества организации и уволил работника по п. 4 ст. 81 ТК РФ. В приказе об увольнении Валерий М. значился как главный бухгалтер организации, хотя из трудового договора с ним следовало, что он занимает должность финансового аналитика. Выполнение функций главного бухгалтера осуществлялось лишь в порядке совмещения профессий (должностей).

В такой ситуации работодатель дважды неверно истолковал нормы трудового и гражданского законодательства. Во-первых, изменение состава акционеров не может квалифицироваться как смена собственника имущества организации. Во-вторых, в соответствии со штатным расписанием и трудовым договором Валерий занимал должность не главного бухгалтера, а финансового аналитика.

Положение о том, что при смене собственника имущества организации недопустимо расторжение трудового договора с работниками, за исключением указанных в ТК РФ, не означает, что новый собственник имущества организации не может проводить различные структурные изменения, включая сокращение численности или штата работников. Однако это может иметь место только после государственной регистрации перехода права собственности. Датой государственной регистрации является день внесения соответствующей записи о праве собственности на имущество в Единый государственный реестр прав*(103).