Файл: Fedin_V_V_Trudovye_spory_-_teoria_i_praktika_-_uchebno-praktich.doc

4) к отпуску, прерывающему течение месячного срока, следует относить все отпуска, предоставляемые работодателем в соответствии с действующим законодательством, в том числе ежегодные (основные и дополнительные) отпуска, отпуска в связи с обучением в учебных заведениях, отпуска без сохранения заработной платы.

Работодателю при применении п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ нельзя забывать о том, что до применения дисциплинарного взыскания он должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт.

Работник имеет право представить такое объяснение, а работодатель обязан его затребовать. Следует согласиться с утверждением А.К. Гаврилиной о том, что работодатель вправе дать оценку трудовой деятельности работника, облекая ее в форму приказа, без применения к нему меры дисциплинарного взыскания. В данном случае требование о получении объяснения у работника необязательно. Поэтому отсутствие такого объяснения не может служить достаточным основанием для признания приказа работодателя неправомерным*(108). Однако и правовых последствий в виде увольнения по п. 5 ст. 81 ТК РФ издание подобного приказа не имеет.

Пример из судебной практики. М. обратился в суд с иском к ООО "ЖБК-2МС" о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда и взыскании расходов по оплате услуг представителя в сумме 3 тыс. руб. В заявлении истец сослался на то, что приказом генерального директора ООО "ЖБК-2МС" Х. от 18 июля 2002 г. он был уволен с должности начальника Апастовского карьера по п. 5 ст. 81 ТК РФ. Считая увольнение незаконным, истец указал на то, что каких-либо нарушений не допускал, с приказами директора от 3 июля 2002 г. и 4 июля 2002 г. о наложении на него дисциплинарных взысканий в виде замечания и выговора ознакомлен не был, объяснений с него не требовали, приказы ему выслали по почте; 17 июля 2002 г. он находился на комбинате в г. Казани для решения вопросов, входящих в его непосредственные производственные обязанности. По мнению истца, действительной причиной увольнения явились его критические замечания в адрес генерального директора ООО "ЖБК-2МС" Х.

В надзорной жалобе М. просил отменить судебные постановления и вынести новое решение о восстановлении его в должности начальника Апастовского карьера.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ 15 августа 2003 г. судебные постановления отменила, а дело направила на новое рассмотрение, указав следующее.

В соответствии со ст. 387 ТК РФ основаниями для отмены или изменения судебных постановлений в порядке надзора являются существенные нарушения норм материального или процессуального права.

В силу ст. 60 и 72 ТК РФ работодатель не вправе требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, кроме случаев, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами, а также переводить работника на другую постоянную работу без его письменного согласия.

Переводом на другую постоянную работу в той же организации, требующим письменного согласия работника, в силу ст. 72 ТК РФ следует считать изменение трудовой функции или иных определенных сторонами условий трудового договора (ст. 57 ТК РФ). Такое же согласие необходимо получить от работника в случае перевода на постоянную работу в другую организацию либо в другую местность вместе с организацией.

Если в трудовом договоре место работы работника было определено с указанием конкретного структурного подразделения, то следует исходить из того, что перевод работника в другое структурное подразделение организации возможен лишь с его письменного согласия, поскольку в указанном случае это влечет за собой изменение существенного условия трудового договора (ч. 2 ст. 57 ТК РФ).

Как видно из объяснений М., после получения телефонограммы от 2 июля 2002 г. о направлении работника в г. Казань для ремонта бульдозера он выехал из с. Апастово вместе с бульдозеристом Г.; последний, подтвердив поломку бульдозера, вместе с тем отказался ремонтировать бульдозер, ссылаясь на то, что это не входит в его обязанности, письменного же приказа о командировке работника из с. Апастово в г. Казань (расстояние между ними составляет 150 км) и оплате командировочных не было. Другие находящиеся в его подчинении механизаторы категорически отказались ехать в г. Казань для ремонта бульдозера (что подтверждено им в судебном заседании), мотивируя тем, что устроилась на работу в карьере с. Апастово, в г. Казани же имеется свой транспортный цех, рабочие и все необходимое оборудование для ремонта бульдозеров.

Таким образом, суд не учел, что М. не имел законных оснований для направления подчиненных ему работников в г. Казань для ремонта бульдозера и в силу этого обстоятельства не мог исполнить соответствующие указания руководителя организации.

Следовательно, суд должен был принять во внимание, что приказы о наложении на М. дисциплинарных взысканий 3 и 4 июля 2002 г. изданы без учета требований ст. 60 и 72 ТК РФ.

При разрешении споров лиц, уволенных по п. 5 ст. 81 ТК РФ за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, следует учитывать, что работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по данному основанию при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено.

При новом рассмотрении дела работодатель обязан доказать правильность наложения всех дисциплинарных взысканий, которыми он обосновал приказ об увольнении*(109).

Основной причиной обращения в суд бывших работников, к которым увольнение применено как мера дисциплинарного взыскания, служит убеждение, что в их действиях (бездействии) не было дисциплинарного проступка. При рассмотрении таких споров суд определяет правомерность поведения работника и оценивает законность и обоснованность действий работодателя при применении избранной меры дисциплинарного взыскания.

Применение указанного в п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ основания увольнения показывает, что не только работодатель, но в ряде случаев и суд не всегда правильно толкует эту меру.

Так, директор психоневрологического диспансера объявил дисциплинарные взыскания водителю П. за несколько нарушений трудовой дисциплины: 8 августа 2006 г. - замечание за преждевременный уход с работы 7 августа 2006 г., 14 августа 2006 г. - выговор за опоздание на работу 13 августа 2006 г., 20 августа 2006 г. - выговор за использование служебной машины 18 августа 2006 г. в личных целях. Приказом от 22 августа 2006 г. П. был уволен в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Возражая против расторжения трудового договора, П. обратился в суд с исковым заявлением о восстановлении на работе. Суд признал увольнение П. правомерным, поскольку неоднократное неисполнение трудовых обязанностей имело место и работник в связи с этим был привлечен к дисциплинарной ответственности.

Таким образом, и работодатель, и суд признали возможным применение основания увольнения, предусмотренного п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, за совокупность ранее совершенных проступков, за совершение каждого из которых работодатель уже применил к работнику дисциплинарное взыскание в виде замечания или выговора.

Вместе с тем по смыслу указанной нормы трудового законодательства для расторжения трудового договора достаточно одного нарушения трудовых обязанностей, за которое наложено дисциплинарное взыскание, для того чтобы работодатель мог воспользоваться своим правом уволить работника, однако увольнение это возможно только за совершение работником другого нарушения трудовой дисциплины.

При подсчете или суммировании дисциплинарных взысканий работодателю также необходимо принимать во внимание то, что ни невыплата премии, ни вынесение порицания, ни иные виды дисциплинарного воздействия, не предусмотренные ТК РФ, иными федеральными законами, положениями и уставами о дисциплине, не относятся к дисциплинарным взысканиям. Следовательно, они не должны учитываться при принятии решения об увольнении работника по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Например, невыплату премии работнику нельзя расценивать в качестве первого взыскания, и при совершении дисциплинарного проступка в течение года с момента невыплаты премии применить п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Кроме того, стоит отметить, что на работника, подавшего заявление об увольнении по собственному желанию, в период срока такого предупреждения трудовое законодательство распространяется в полном объеме без каких-либо ограничений. Трудовые отношения в данном случае прекращаются лишь по истечении срока предупреждения об увольнении. Поэтому, несмотря на заявление работника об увольнении по собственному желанию, он может быть уволен по инициативе работодателя за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, если нарушение, явившееся поводом к увольнению, в действительности имело место и могло быть основанием для расторжения трудового договора.

Действия работника, не имеющие отношения к его трудовым обязанностям, не должны рассматриваться в качестве дисциплинарного проступка. Следовательно, нельзя уволить работника по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, например, за неправильное поведение в быту.

Работодателям следует помнить, что при рассмотрении трудовых споров о восстановлении на работе лиц, уволенных в связи с неоднократным неисполнением без уважительных причин трудовых обязанностей, если эти лица имеют дисциплинарное взыскание, в предмет доказывания включаются следующие обстоятельства:

- в чем выразилось нарушение, явившееся поводом к увольнению;

- не выразился ли проступок, положенный в основу приказа об увольнении, в отказе работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора (и работник не согласен на продолжение работы в новых условиях);

- неоднократность неисполнения без уважительных причин трудовых обязанностей;

- причины неоднократного неисполнения трудовых обязанностей работником, характер этих причин (уважительные или неуважительные);

- вина работника в неисполнении без уважительных причин возложенных на него трудовых обязанностей;

- тяжесть совершенного проступка, обстоятельства, при которых он был совершен, последствия проступка;

- предшествующее проступку поведение работника, его отношение к труду;

- применение к истцу ранее мер дисциплинарного взыскания, правильность наложения на работника всех дисциплинарных взысканий, которыми работодатель обосновал приказ об увольнении, независимо от того, заявлялись ли истцом требования о признании их необоснованными;

- соблюдение работодателем сроков для применения дисциплинарного взыскания;

- соблюден ли порядок учета мнения выборного органа первичной профсоюзной организации (в соответствии с ч. 2 ст. 82, ст. 374 и 376 ТК РФ);

- не произведено ли увольнение в период временной нетрудоспособности работника или нахождения в отпуске и другие обстоятельства.

Необходимыми доказательствами по делам данной категории, которые должны быть представлены ответчиком, являются:

1) копия приказа о приеме истца на работу (выписка из приказа);

2) копия приказа об увольнении истца (выписка из приказа);

3) трудовой договор, должностная инструкция работника и другие документы, позволяющие определить, какие обязанности исполнял работник;

4) копии приказов о применении дисциплинарных взысканий;

5) материалы, на основании которых производилось применение дисциплинарных взысканий (докладные записки, материалы служебных проверок, объяснительные записки, представления, акты и т.д.);

6) документы о продолжительности трудового стажа работника (трудовая книжка и др.);

7) справка о средней заработной плате истца.

Неоднократное нарушение работником без уважительных причин трудовых обязанностей должно быть подтверждено документально, в частности приказом о применении дисциплинарного взыскания.

При рассмотрении соответствующих трудовых споров нередко выясняется, что дисциплинарные взыскания не были надлежащим образом оформлены, и это служит основанием для удовлетворения иска и восстановления работника на работе, даже если работник и совершил соответствующий дисциплинарный проступок.

Работодателю также следует учитывать тяжесть совершенных проступков, послуживших основанием для увольнения по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Часто имеют место случаи, когда работодатель с целью уволить работника по данному основанию применяет к нему дисциплинарные взыскания, которые явно не соответствуют тяжести проступка (опоздание на работу на 5 минут, убытие с работы на 5 минут раньше, чем это предусмотрено правилами внутреннего трудового распорядка, и т.д.). Суд, рассматривая такие дела, восстанавливает работника на прежней работе.

Так, М. работала вахтером в ОАО "Елецкий табак". Приказом директора от 3 июля 2002 г. она была уволена в соответствии с п. 5 ст. 81 ТК РФ. Считая свое увольнение неправомерным, М. обратилась в суд с исковым заявлением о восстановлении на работе, утверждая, что примененные к ней дисциплинарные взыскания были незаконными. Решением Елецкого городского суда М. в удовлетворении иска было отказано.

Судебная коллегия по гражданским делам Липецкого областного суда, рассмотрев кассационную жалобу М., отменила решение Елецкого городского суда и вынесла новое решение, которым удовлетворила требования М.

Судебная коллегия признала, что 6 марта 2002 г. истица была подвергнута дисциплинарному взысканию за то, что 28 февраля 2002 г. без разрешения начальника смены вахтеров оставила свое рабочее место. Суд установил, что ее отсутствие было кратковременным, поскольку ей необходимо было взять лекарство для приема. Хотя действие истицы и содержали признаки дисциплинарного проступка (виновное неисполнение требований должностной инструкции), так как она оставила рабочее место без уведомления начальника смены вахтеров, кассационная инстанция, рассмотрев дисциплинарный проступок М., оценила его как малозначительный ввиду того, что ее отсутствие на рабочем месте было кратковременным (3 мин.).

Формально действия М. следует квалифицировать как дисциплинарный проступок, но в силу характера совершенного проступка, т.е. его малозначительности судебная коллегия по гражданским делам признала применение к М. дисциплинарного взыскания в виде выговора неправомерным.

Второе нарушение, за которое ее подвергли дисциплинарному взысканию, состояло в ведении личных телефонных переговоров по служебному телефону. На основании должностной инструкции, утвержденной директором ОАО "Елецкий табак", определяющей права и обязанности вахтера, установлен запрет на ведение личных разговоров с телефонного аппарата, расположенного на рабочем месте вахтера.