Файл: Fedin_V_V_Trudovye_spory_-_teoria_i_praktika_-_uchebno-praktich.doc

Аналогичная позиция изложена в письме Федеральной службы по труду и занятости от 11 июля 2006 г. N 1074-6-1 "Об оплате вынужденного прогула": поскольку увольнение за прогул является мерой дисциплинарного взыскания, при увольнении по данному основанию следует соблюдать порядок, предусмотренный ст. 193 ТК РФ. Прежде всего работодатель должен располагать документами, подтверждающими неуважительность причины отсутствия работника на работе. По общему правилу во всех случаях днем увольнения работника является последний день его работы. При увольнении за прогул работника днем его увольнения будет последний день его работы, т.е. день, предшествующий первому дню прогула.

Однако в указанном письме не содержится ответа на вопрос о том, какими доказательствами, отвечающими общим требованиям достаточности (т.е. совокупности таких элементов, как допустимость и достоверность), будет обладать работодатель на момент принятия им решения о законности увольнения работника по данному основанию, если нет ни работника, ни сведений о нем.

Длительный прогул, когда работник значительное время не появлялся на работе, не сообщал никаких сведений о себе и причинах своего отсутствия, создает одну из самых сложных ситуаций в кадровой практике. Работодатель терпит убытки, запланированная работа не выполняется. Уволить работника невозможно, поскольку неясны причины неявки, а взять нового работника не позволяет штатное расписание. В.А. Свечкаренко предлагает следующий механизм разрешения данной проблемы: "В случае, если работник не является на работу и причины его отсутствия неизвестны или известно, что он прогуливает и к работодателю в ближайшее время "заглядывать" не собирается, работодателю стоит послать работнику письмо с описью вложения и уведомлением о вручении, в котором потребовать от работника объяснить причины отсутствия на работе. После чего в разумный срок прохождения корреспонденции и еще два рабочих дня зафиксировать факт непредоставления объяснительной и применить к работнику взыскание, издав соответствующий приказ"*(115).

В целом с этим вариантом можно согласиться, кроме той его части, где работодателю рекомендуется расторгнуть трудовой договор с работником, так и не выяснив причин его отсутствия на работе.

Следует отметить, что при рассмотрении трудовых споров о восстановлении на работе уволенных за длительный прогул в судах имели место случаи восстановления на работе, если работник длительное время отсутствовал в связи с временной нетрудоспособностью и не имел возможности уведомить работодателя, и случаи признания правомерным увольнения за длительный прогул работника, так и не появившегося на работе.

Несомненно, что эта проблема нуждается в законодательном разрешении. Вмешательство законодателя необходимо, так как в данном случае прослеживается потребность определения разумного срока, в который работник либо его близкие родственники были бы обязаны извещать работодателя о причинах его невыхода на работу. Кроме того, представляется целесообразным ввести в ТК РФ правовой механизм, упрощающий процедуру защиты интересов работодателя в случаях, когда работник не хочет или не может продолжительное время сообщить работодателю о причинах своего отсутствия на работе, а работодатель вынужден сохранять за "виртуальным" работником рабочее место*(116).

10.5.6.2. Споры об увольнении в случае появления работника на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения (подп. "б" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ)

При рассмотрении споров по подп. "б" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ следует иметь в виду, что по этому основанию могут быть уволены работники, находившиеся в рабочее время в месте выполнения своих трудовых обязанностей в состоянии опьянения.

В ТК РФ определяется, что в данной ситуации понимать под появлением на работе. Появление на работе - это появление на своем рабочем месте либо на территории организации, где по поручению работодателя работник должен выполнять трудовую функцию. При этом не имеет значения то, когда имело место появление в состоянии опьянения - в начале, в середине или в конце рабочего дня.

На практике возникают проблемы, когда работник находится в состоянии опьянения во время междусменного отдыха, а через несколько часов ему предстоит приступить к работе. В этом случае необходимо учитывать, что за пребывание в состоянии опьянения во время междусменного отдыха уволить нельзя, поскольку период междусменного отдыха отнесен ст. 107 ТК РФ ко времени отдыха.

Опьянение может быть в разных формах: алкогольное, наркотическое или иное токсическое. Не имеет значения также, отстранялся ли работник от работы в связи с указанным состоянием, хотя работника, появившегося на работе в состоянии опьянения, работодатель обязан в соответствии со ст. 76 ТК РФ отстранить от работы (не допускать к работе).

Состояние алкогольного либо наркотического или иного токсического опьянения может быть подтверждено как медицинским заключением, так и другими видами доказательств, которые должны быть соответственно оценены судом.

Наиболее убедительным доказательством, подтверждающим факт появления работника в нетрезвом состоянии на работе, является медицинское заключение. Опровергнуть заключение врача-нарколога работнику вряд ли удастся. Однако получить такой документ весьма проблематично, ведь работник вправе отказаться пройти медицинское освидетельствование. В подобном случае работодатель будет вынужден использовать другие доказательства для подтверждения состояния опьянения работника.

Нетрезвое состояние работника может быть подтверждено в том числе свидетельскими показаниями. Однако доказать факт нахождения работника на работе в состоянии опьянения исключительно свидетельскими показаниями бывает чрезвычайно трудно.

Учитывая, что увольнение за появление на работе в состоянии опьянения негативно влияет на дальнейшую судьбу работника, необходимо внести изменения в ст. 81 ТК РФ, заключающиеся в том, что появление на работе в состоянии опьянения может быть подтверждено либо медицинским заключением компетентного медицинского учреждения, либо свидетельскими показаниями работников компетентного медицинского учреждения. При этом медицинское освидетельствование работника в целях определения его состояния должно производиться в присутствии двух свидетелей, не являющихся работниками данного работодателя.

На практике принято фиксировать факты нарушения трудовой дисциплины в актах, составляемых незаинтересованными работниками. Чтобы акт мог быть принят судом во внимание и квалифицирован как доказательство, подтверждающее факт опьянения, необходимо составить его правильно. Состояние работника должно быть отражено в нем так, чтобы не осталось сомнений в том, что он был пьян. Критерии, при наличии которых имеются достаточные основания полагать, что лицо находится в состоянии опьянения, перечислены в приложении 6 к приказу Минздрава России от 14 июля 2003 г. N 308 "О медицинском освидетельствовании на состояние опьянения" (ред. от 25 августа 2010 г.). Среди них названы следующие: запах алкоголя изо рта, неустойчивость позы, нарушение речи, выраженное дрожание пальцев рук, резкое изменение окраски кожных покровов лица, не соответствующее обстановке поведение, наличие алкоголя в выдыхаемом воздухе. При составлении комиссией акта о состоянии алкогольного опьянения работника можно воспользоваться указанным документом.

Между тем компетентность лиц, проводящих такого рода медицинские освидетельствования, в отдельных случаях может подвергаться сомнению. Следует помнить, что не всякий медицинский работник имеет право проводить освидетельствование на предмет опьянения. Обычно работодатели считают достаточным заключение медсестры или фельдшера из медицинского кабинета. Однако Временная инструкция о порядке медицинского освидетельствования для установления факта употребления алкоголя и состояния опьянения, утвержденная Министерством здравоохранения СССР 1 сентября 1988 г. N 06-14/33-14 (с изм. от 12 августа 2003 г.), распространяющаяся в том числе на медицинское освидетельствование в отношении употребления спиртных напитков на работе, указывает, что такое освидетельствование проводится специализированными учреждениями.

Действительно, заключение обычного медицинского работника о факте опьянения не всегда является объективным в силу отсутствия у него достаточных знаний в этой области. Так, по иску Б. к ОАО "Котласский ЦБК" допрошенные по делу свидетели показывали, что, по их мнению, 20 апреля 2002 г. истец находился в состоянии алкогольного опьянения, по результатам анализа фельдшера комбината проба Раппопорта была положительной. Между тем медицинским освидетельствованием, проведенным по направлению работодателя непосредственно после отстранения истца от работы врачом Коряжемской городской больницы, имеющим право проводить экспертизу на состояние алкогольного опьянения, было установлено, что Б. 20 апреля 2002 г. был трезв, признаков опьянения у него не было выявлено, проба Раппопорта была отрицательной. Допрошенная в судебном заседании врач также подтвердила свои показания. Проанализировав исследованные в судебном заседании доказательства, суд пришел к выводу, что истец подлежит восстановлению на работе, так как доказательств, безусловно свидетельствующих о нахождении истца на работе 20 апреля 2002 г. в нетрезвом состоянии, ответчик не представил*(117).

Необходимо учитывать, что увольнение по подп. "б" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ может последовать и тогда, когда работник находился в состоянии опьянения не на своем рабочем месте. Например, если в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения работник в рабочее время находился не на рабочем месте, но на территории организации либо на территории объекта, где по поручению работодателя должен был выполнять трудовые обязанности, основания для его увольнения также имеются.

Если работник находился на рабочем месте в таком состоянии в нерабочее время (выходной день, после окончания рабочей смены и т.п.), то такое поведение работника не представляет собой грубое нарушение трудовой дисциплины, являющееся основанием для прекращения трудового договора по подп. "б" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Слесарь завода В. явился в свой выходной день на завод в состоянии алкогольного опьянения, что было подтверждено медицинским заключением. За появление на работе в состоянии алкогольного опьянения он был уволен по основаниям, предусмотренным подп. "б" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

В ходе судебного разбирательства было установлено, что В. в связи с рождением сына пришел на территорию завода в свой выходной день. В этот день он не должен был исполнять свои трудовые обязанности, предусмотренные трудовым договором. Как пояснил истец, он пришел на завод к друзьям, чтобы отметить рождение первенца.

Суд признал факт нарушения слесарем В. общественного порядка, однако не нашел обоснованным увольнение работника за появление на работе в состоянии алкогольного опьянения, поскольку работник находился на работе в нерабочее время. Слесарь В. был восстановлен на работе как уволенный необоснованно.

Другой распространенной ошибкой является расторжение трудового договора с работником за появление в состоянии опьянения не на работе, а по пути на работу или с работы (в том числе на транспорте работодателя), за территорией работодателя и т.д. В этих случаях исключается возможность привлечения работника к дисциплинарной ответственности, поскольку не имеется состава дисциплинарного проступка. При необходимости гражданин может быть привлечен к административной ответственности*(118).

10.5.6.3. Споры об увольнении в случае разглашения охраняемой законом тайны, ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, в том числе разглашения персональных данных другого работника (подп. "в" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ)

Разглашение охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной, иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, является новым основанием расторжения трудового договора по инициативе работодателя.

С субъективной стороны состав такого дисциплинарного проступка характеризуется неосторожной формой вины. Именно указанный фактор позволяет разграничить это правонарушение от коммерческого шпионажа, который совершается во всех случаях умышленно и преследуется в уголовном порядке.

В настоящее время в судах нередко рассматриваются дела по искам работников, уволенных по подп. "в" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ*(119). В большинстве случаев такие иски удовлетворяются и работники восстанавливаются на работе. Это связано прежде всего с тем, что работодатели при увольнении работников зачастую неправильно применяют данное основание увольнения и не определяют всех юридически значимых обстоятельств, предшествовавших увольнению.

При рассмотрении трудовых споров о восстановлении на работе в случае увольнения по подп. "в" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ суду надлежит проверять соблюдение работодателем следующих обязательных условий правомерности такого увольнения.

Во-первых, указанное основание увольнения применяется только к тем работникам, которые в силу своей трудовой функции допущены к сведениям, составляющим соответствующую тайну: государственную, коммерческую, служебную, иную тайну.

Вопросы охраны государственной тайны регулируются Законом РФ от 21 июля 1993 г. N 5485-I "О государственной тайне", коммерческой тайны - Федеральным законом от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне".

Статья 5 Закона "О государственной тайне" определяет перечень сведений, составляющих государственную тайну, ст. 21 - порядок и условия допуска должностных лиц и граждан к государственной тайне. К государственной тайне допускаются работники в порядке, установленном нормативными правовыми актами. Так, постановлением Правительства РФ от 6 февраля 2010 г. N 63 утверждена Инструкция о порядке допуска должностных лиц и граждан Российской Федерации к государственной тайне. Согласно Инструкции допуск граждан к государственной тайне на территории Российской Федерации и за ее пределами осуществляется руководителями соответствующих организаций в порядке, установленном Инструкцией.

Граждане, которым по характеру занимаемой ими должности необходим доступ к государственной тайне, могут быть назначены на эти должности только после оформления допуска по соответствующей форме в установленном порядке. Руководители организаций несут персональную ответственность за подбор лиц, допускаемых к сведениям, составляющим государственную тайну, а также за создание необходимых условий для выполнения ими должностных (функциональных) обязанностей.

Должностные лица и граждане, виновные в нарушении законодательства России о государственной тайне, несут уголовную, административную, гражданско-правовую и дисциплинарную ответственность (ст. 26 Закона РФ "О государственной тайне").

Сведения, которые не могут составлять служебную или коммерческую тайну, определяется соответствующими законами и иными нормативными актами (п. 1 ст. 139 ГК РФ). Согласно ст. 3 Федерального закона "О коммерческой тайне" коммерческая тайна - это режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. В отличие от Закона РФ "О государственной тайне" Федеральный закон "О коммерческой тайне" (ст. 5), наоборот, установил только сведения, которые не могут составлять коммерческую тайну. В том числе к информации, которая не может составлять коммерческую тайну, указанный Федеральный закон относит сведения о численности, составе работников, системе оплаты труда, условиях труда, наличии свободных мест и т.д. Право на отнесение иной информации к сведениям, составляющим коммерческую тайну, определение перечня и состава такой информации принадлежит обладателю такой информации (ст. 4 Федерального закона "О коммерческой тайне").