Файл: Руденко Л. Міжнар. кред-розрах. операції-2част.doc

7.4. Банківська гарантія як інструмент забезпечення виконання розрахункових і кредитних зобов'язань

Загальні принципи і правові основи

У міжнародній торгівлі для обох ділових партнерів часто ви­никає проблема: продавцеві важко оцінити платоспроможність покупця, а останньому нелегко оцінити готовність постачальника виконати зобов'язання, його фахові та фінансові можливості. Та­ким чином, основною потребою обох є забезпечення, тобто гара­нтування виконання зобов'язань.

Тлумачення терміна «гарантія» неоднозначне. Одні розуміють під цим тільки самостійне, незалежне від правових відносин між боржником і кредитором гарантійне зобов'язання. Інші назива­ють гарантією будь-якого роду гарантійні операції: патронат, по­руку чи обіцянку платежу.

Загальним для всіх таких операцій є обіцянка гаранта ручати­ся за виплату боргу або виконання послуги, якщо той, хто зо­бов'язався це зробити, не в змозі виконати обіцянку. Істотна ознака гарантії— функція забезпечення. Гарантія дає також пе­реваги ліквідності, дозволяючи відмовитися від надання наявних коштів у депозит.

Вперше Міжнародна торговельна палата в Парижі видала ос­новні правила для гарантій— «Уніфіковані правила за договір­ними гарантіями» (УПДГ) у серпні 1978 р. (публікація МТП № 325). З 1 січня 1994 р. набрала сили нова редакція УПДГ (пуб­лікація МТП № 458).

На відміну від ІЖС № 522 і ГІСР № 500, Уніфіковані правила по гарантіях дотепер майже не вдалося реалізувати, тобто уніфі­кація в цій сфері до кінця ще не проведена. Ці «правила...» засто­совують тільки в тому випадку, коли є чітка вказівка на те, що «... ця гарантія підпадає під дію Уніфікованих правил для договірних гарантій публікації МТП № 458».

Для банківських гарантій найчастіше застосовуються право, що діє за місцем знаходження або місцем діяльності того «банку,

що видає гарантію бенефіціарові» (УПДГ № 458, ст. 27), Крім то­го, у випадку виникнення спірних питань, їхнє врегулювання по­винно відбуватися також на основі зазначеного вище принципу (УПДГ № 458, ст. 28). Тому необхідно з'ясувати правове поло­ження для кожного окремого випадку. Будь-яку заяву, яка нази­вається «гарантією», варто перевірити в правовому відношенні і на предмет дієвості. Насамперед, потрібно чітко розуміти відмін­ність між поручництвом і зобов'язанням здійснити платіж, який називається також абстрактною обіцянкою платежу.

Сутність поруки і банківських гарантій

За загальним правом іноземних держав порука являє собою договір, відповідно до якого одна особа (поручитель) приймає на себе перед кредитором відповідальність за виконання боржником зобов'язання в повному обсязі або частково (Додаток Ж).

Порука носить акцесорний характер і має силу тільки в тому випадку, коли головне зобов'язання чинне. Акцесорний характер поруки полягає в тому, що:

• зобов'язання поручителя не може бути великим за обсягом або більш обтяжним, ніж зобов'язання головного боржника. Про­те воно може бути меншим і менш обтяжним та може стосувати­ся частини боргу;

• за певних умов поручитель може використовувати право го­ловного боржника на залік його вимоги;

• поручителю належить право на всі заперечення проти вимог кредитора, що випливають із самого зобов'язання головного бо­ржника.

Порука забезпечує не тільки основне зобов'язання головного боржника, а й додаткові зобов'язання, наприклад, сплату відсот­ків за прострочення платежу, відшкодування збитків, заподіяних невиконанням зобов'язання, сплату договірної неустойки.

Вимога до поручителя може бути пред'явлена кредитором не раніше від того терміна, коли головний боржник повинен був ви­конати своє зобов'язання. Поручитель, що сплатив борг за голо­вного боржника, стає стосовно нього в те положення, в якому знаходився кредитор. До поручителя переходять усі права стосо­вно боржника, що належали кредитору, включаючи забезпечення (заставу, іпотеку та ін.).

Варто мати на увазі, що акцесорність є критерієм розмежу­вання між порукою і гарантією. Якщо акцесорність дана, то є по­рука, якщо її немає, то узгоджена гарантія (рис. 7.4).

Рис. 7.4. Механізм надання: а — поруки; б —- гарантії

За формою порука може бути простою або солідарною.

При простій поруці відповідальність поручителя субсидіарна (тобто допоміжна). Це виражається в тому, що поручитель має право вимагати у випадку пред'явлення до нього вимоги креди­тором, щоб кредитор спочатку звернувся до головного боржника і вжив заходів до стягнення боргу з майна головного боржника. Тільки за неможливості стягнення заборгованості з головного боржника кредитор може пред'явити вимогу до поручителя.

За солідарної поруки кредитор може при невиконанні зо­бов'язання головним боржником пред'явити вимогу про оплату боргу відразу поручителю або до них обох. Солідарна порука — найреальніша гарантія забезпечити сплату боргу. У комерційній практиці використовується саме ця форма.

У зовнішній торгівлі використовують фірмові, особисті, уря­дові та банківські гарантії.

Фірмова гарантія може служити достатньо надійним мето­дом забезпечення платежів, якщо йдеться про солідні фірми зі значним капіталом, які мають гарну фінансову репутацію, що підтверджується банками. У цих випадках можна використовува­ти, наприклад, гарантії холдингових компаній у відношенні ви­конання платіжних зобов'язань їхніми філіями.

Особиста гарантія може бути оформлена як порука особи, що має солідне майно або рахунок у банках і добре відома в діло­вих колах.

Особливе місце займають гарантії, що видаються державними органами.

Урядова гарантія надається із забезпечення погашення кре­диту, наданого державі і державним банкам на основі міжурядо­вих кредитних угод.

Найнадійнішими є гарантії банків, які беруть на себе зо­бов'язання здійснити за покупця передбачені контрактом плате­жі. Покупці сплачують банкам вартість гарантій, що є оцінкою ризику невиконання платіжних зобов'язань. Вартість банківських гарантій залежить від надійності фірми, очікуваної перспективи її фінансового стану, відносин між фірмою та банком тощо.

Додаткове забезпечення рекомендується банками у вигляді письмових односторонніх зобов'язань, які називаються також га­рантійними листами, оскільки часто виступають у вигляді листів, адресованих безпосередньо особам, на користь яких виставлені (бенефіціарам).

Гарантія являє собою письмове одностороннє зобов'язання (поруку) банку-гаранта, прийняте стосовно якої-небудь особи (бенефіціара) за дорученням іншої особи (принципала), в забез­печення виконання останнім своїх зобов'язань перед бенефіціа-ром. Змістом зобов'язання за гарантією завжди є виконання ін­шого договору-контракту, до якого відсилає гарантія (Додатки З, І).

Реалізація гарантії відбувається в той момент, коли банк-гарант виконує свої зобов'язання перед бенефіціаром (за допомо­гою виплати йому визначеної суми).

Банк не зобов'язаний здійснювати прогарантовану ним роботу замість виконавця. Він не буде, приміром, будувати цементний завод, якщо його принципал не в силах це виконати. Він не буде виробляти тканини, якщо його клієнт запізнюється з постачан­ням. Банк сплачуватиме, оскільки його обов'язок як гаранта об­межується платежем.

Учасники гарантійних операцій та взаємовідносини між ними

Банківська гарантія може виставлятися бенефіціару прямо, без авізування через банк бенефіціара. У цьому випадку в гарантій­ній операції беруть участь мінімум три сторони.

1) принципал — наказодавець по гарантії, що уповноважує свій банк виставити гарантію; він же інструктує свій банк у від- ношенні того, яку гарантію варто надати (її вид, сума, дата закін- чення терміну дії, специфічні умови і т. д.);

2) гарант, або банк-гарант, — банк, що виставляє гарантію

(банк принципала);

3) бенефіціар — особа, на чию користь виставлена гарантія. Взаємовідносини сторін схематично показані па рис. 7.5.

Ця схема показує, що банк-гарант надає, гарантію на користь бенефіціара прямо, без допомоги посередника. Ці гарантії нази­ваються прямими гарантіями.

Такий спосіб отримання гарантії менше вигідний бенефіціаро-ві з точки зору перевірки вірогідності гарантії й оперативного зв'язку з банком-гарантом. Найбільше поширений у міжнародній торгівлі спосіб, при якому гарантія авізується через банк бенефі­ціара. До того ж користування послугами місцевого банку для бенефіціара часто необхідне через національні юридичні і митні формальності, які діють у країні. У цьому випадку до операції підключається четвертий учасник, і гарантія дається бенефіціа­рові місцевим банком на запит банку експортера, що діє як контргарант. Таким чином, учасники угоди такі (рис. 7.6):

1. принципал;

2. банк-гарант;

3) авізуючий банк — банк, що робить авізування бенефіціаро- ві отриманої від банка-гаранта гарантії;

4) бенефіціар.

Рис. 7.6. Схема надання непрямої гарантії

Якщо банк-гарант і банк, що авізує, не є кореспондентами, то в проведенні операції можуть брати участь ще банк-посередник (загальний кореспондент) або декілька банків-посередників. Такі гарантії називаються непрямими. Відзначимо два моменти при виставленні контргарантії.

• Немає прямого зв'язку між банком принципалів (контрга­рант) і бенефіціаром за гарантією. (Це означає, що банк, який діє як контргарант, практично не має можливості впливати на бенефіціара при необхідності прискорити виконання зобов'я­зань за гарантією. Крім того, оскільки банк гаранта виступає на стороні свого клієнта, можливість успішності такого тиску стає ще менша).

• Ця система взаємовідносин діє і нагадує на практиці безвід­кличний документарний акредитив: у дійсності в ній беруть участь ті самі сторони (за малим винятком, механізм дії оберне­ний: імпортер діє як принципал, запитуючи свій банк відкрити акредитив у банку експортера, задача якого полягає в авізуванні клієнта-бенефіціара, із наданням або без надання свого підтвер­дження).

При використанні непрямих гарантій уповільнюється про­цес реалізації гарантії через залучення зайвої сторони в як по­середника. Витрати також зростають, оскільки банк, що висту­пає гарантом, буде брати комісію, яку віднесуть на рахунок експортера.

Варто пам'ятати, що днем закінчення контргарантії (виданої банком експортера на користь банку, який діє як гарант) повинна бути дата відмінна від дня закінчення гарантії, щоб існувала мо­жливість для поштових відстрочок, тому що необхідно перекона­тися, що банк, який діє як гарант, має достатньо часу для контак­ту з банком-контргарантом у випадку виникнення претензії. Отже, контргарантія повинна закінчуватися не пізніше ніж через 15 днів після самої гарантії. В окремих випадках можливе збіль­шення зазначеного терміна.

Типи, форми і види банківських гарантій

У банківській практиці відрізняють відкличні та безвідкличні типи гарантій.

Відклична банківська гарантія означає, що вона може бути відкликана або її умови можуть бути змінені банком-гарантом без попереднього повідомлення бенефіціара. Така гарантія не мі­стить твердого зобов'язання банку перед бенефіціаром і, отже, не є достатнім забезпеченням для бенефіціара.

Більш доцільно застосовувати безвідну банківську гарантію. Безвідклична гарантія означає, що вона не може бути відклична, а її умови не можуть бути змінені без згоди бенефіціара.

З погляду підстави для реалізації гарантії поділяються на без­умовні й умовні.

Виставленням безумовної гарантії розуміється, що банк-гарант виконує свої зобов'язання перед бенефіціаром (здійснює йому платіж) проти його простої першої вимоги, навіть якщо вона нічим не обумовлена і не підтверджена наданням будь-яких додаткових документів. Такий тип гарантії найвигідніший бенефіціарові, оскільки максимально захищає його інтереси, і невигідний принципалу. Реалізація безумювної гарантії відбува­ється за умови одностороннього ухвалення рішення бенефіціа­ром, тобто виключається можливість виникнення будь-яких су­перечок. Вимога бенефіціара повинна бути тільки заявлена в межах суми і терміну гарантії. При виставленні безумовних га­рантій банк-гарант використовує формулювання: «Безумовно гарантуємо», «Гарантуємо безумовний платіж на першу вимогу бенефіціара», «Гарантуємо безумовний платіж за першою прос­тою вимогою бенефіціара незалежно від можливих заперечень з боку принципала» тощо. Як правило, безумовні гарантії вистав­ляються за дорученням значних клієнтів банку, і за ними вима­гається покриття.